2019年9月30日，上海市浦东新区人民法院就此前引起广泛关注的“专利敲诈第一案”低调地作出一审宣判[1]，判决李兴文有期徒刑四年六个月、罚金五万，李兴武有期徒刑二年、罚金二万。与检察院原指控李兴文刑期为十年以上相比，一审判决的刑期已大为缩减，结果似乎尚可接受。但是，本案构成犯罪仍存在许多疑问，罪与非罪有待商榷，而合法专利维权与刑事犯罪之间的界限不容模糊。下面，本文试做粗浅分析。

一   检察院指控犯罪的事实

上海市浦东新区人民检察院指控的四节事实如下：

1.2017年3月至7月间，被告人李兴文在经营管理科斗公司过程中，因获悉掌阅科技股份有限公司（简称掌阅公司）正处于首次公开募股阶段，遂以科斗公司名义，先后多次以掌阅公司侵害其专利权（专利号为 ZL201010523284.4,专利名称为“通过图像采集获取网络连接的数据传输方式及其系统”）为由，向北京知识产权法院、上海知识产权法院提起民事诉讼。掌阅公司在不认为构成侵权的情况下，为避免影响首次公开募股进程，被迫和科斗公司签订专利实施许可合同，以专利实施许可费名义支付科斗公司人民币80万元，后实际支付人民币50万元。

2017年7月底，被告人李兴文虚构科斗公司将拥有的第ZL201010523269.X号专利（专利名称为“通过图像采集启动设备间数据传输的方式及其系统”）独家许可给已由其实际控制的步岛公司的知识产权许可合同，以步岛公司名义，向北京知识产权法院起诉掌阅公司侵害该项专利权，并授意高枫以步岛公司法定代表人身份至北京向中国证券监督管理委员会（简称证监会）实名举报，披露已向掌阅公司提起专利权纠纷诉讼，另伙同被告人李兴武以步岛公司股东身份与掌阅公司谈判。掌阅公司为避免影响首次公开募股进程，再次被迫和被告人李兴文、李兴武代表的步岛公司签订纠纷解决协议，以和解费名义支付步岛公司人民币80万元，后实际支付人民币10万元。

2.2017年10月，被告人李兴文获悉厦门盈趣科技股份有限公司（简称盈趣公司）正处于在深圳股市主板上市进程中，遂以本星公司名义，先后以盈趣公司侵害其拥有的3项实用新型专利权为由，向厦门市中级人民法院提起民事诉讼，并向证监会举报，披露已向盈趣公司提起专利权纠纷诉讼，使盈趣公司被证监会发行监管部要求核查。盈趣公司在不认为构成侵权的情况下，为避免影响上市进程，被迫和被告人李兴文、孙倩倩代表的本星公司签订和解协议，以补偿款名义支付人民币28.8万元。

3.2015年至2017年，被告人李兴文知晓杭州古北电子科技有限公司（简称古北公司）处于融资阶段，以科斗公司名义，先后多次以古北公司侵害其多项专利权为由，向上海知识产权法院提起民事诉讼，并向京东、淘宝等网上购物平台投诉，造成古北公司产品下架。古北公司在不认为构成侵权且申请获得国家知识产权局专利复审委员会宣告涉诉专利权全部无效、科斗公司败诉的情况下，为避免影响融资，被迫和科斗公司签订专利实施许可合同，以专利实施许可费名义支付人民币22.5万元。

4. 2015年至2016年，被告人李兴文以科斗公司名义，起诉杭州鸿雁智能科技有限公司（简称鸿雁公司）侵害其多项专利权。鸿雁公司在不认为构成侵权的情况下，为避免过高的诉讼成本，被迫和被告人李兴文代表的科斗公司等3家单位签订专利实施许可合同，以专利实施许可费名义支付人民币5万元。

二   一审判决对上述事实的认定

一审判决对上述事实的认定如下表1所示：

表1

三   关于“倒签许可合同”

首先，笔者检索发现，民事纠纷领域倒签合同的情形并不少见，仅以“案由：专利权权属和侵权纠纷”、“倒签”、“许可”、“适格”为关键词，在Alpha案例库就找到9条检索结果，其中4个案件当事人的专利实施合许可同系倒签主张没有得到支持已滤除，另外5个案件法官认定合同构成倒签，但是不影响权利人的诉权，即诉讼主体适格，如下表2所示：

表2

上述案件中，最高院、湖北省高院、佛山市中院均认为，即使合同系倒签，也是双方真实意思表示，并不影响合同效力，相关主体具有诉权。佛山市中院甚至进一步认为，即使合同鉴定为倒签，可能的影响也只是索赔额度。

同理，本案中步岛公司获得科斗公司倒签的独占实施许可合同，也不应影响步岛公司对掌阅公司享有诉权。

其次，有人可能会说，科斗公司和步岛公司恶意串通，倒签合同损害了第三人掌阅公司利益，应被认定无效。而步岛公司拿应被民法判定无效的合同起诉，就具有非法占有目的，从而被告人成立敲诈勒索罪。

那么，掌阅公司是否因为倒签合同遭受损失呢？

被告人李兴文控制的科斗公司、步岛公司与掌阅公司签订的专利实施许可合同，如下表3，前后两次的主要条款存在重要区别：

表3

2017年9月18日签订的《纠纷解决协议》（据称盖章日期是2017年9月20日），除了增加签订主体“步岛公司”外，在许可内容部分科斗公司、步岛公司增加了许可对象“丙方的其他终端厂商”，而掌阅公司及其关联公司则不得自己或指使他人提出甲方专利的无效，并对三方的违约责任承担做了非常具体的约定。前述新增加内容凸显了掌阅公司与科斗公司在2017年7月15日签订第一份《专利实施许可合同》考虑不周遗留的双方困境：掌阅公司在签订合同后继续无效科斗公司专利（据李兴文称，这是他决定倒签许可合同给步岛公司的起因），而科斗公司分别起诉了掌阅公司的终端厂商VIVO和OPPO专利侵权，如果判定侵权成立，掌阅公司很清楚其对自己的业务影响。

因此，第二份《纠纷解决协议》的签订，虽然步岛公司明面上获利10万元，但是，掌阅公司由此换来其终端厂商的不能诉，同时平息了对主营业务可能造成影响的三起诉讼，显然并没有落下风，又谈何损失呢？

如果倒签的许可协议无效，意味着《纠纷解决协议》也可能无效，掌阅公司又是否愿意呢？答案是不一定。

在庭审中，被告人李兴文的辩护律师曾向掌阅公司法务发问“你认为你们签订的第二份协议有效吗”，得到的回答是“协议都有效，但是什么性质由法院定”。可见，即便是掌阅公司自己，也认为倒签的协议是有效的。因为一旦协议无效，科斗公司就可以再次起诉终端厂商，而这是掌阅公司的隐忧。

最后，关于“倒签许可合同”是否构成诈骗？庭审中，李兴文辩护人在质证阶段曾提到，立案决定书的案由是合同诈骗罪，后来替换为敲诈勒索罪。可见，公安机关都认为，这里即使有欺骗行为，但还构不成刑事犯罪的诈骗。

鉴于上述原因，笔者认为，本案中被告人“倒签许可合同”不应认定为构成刑事犯罪，至多是民事违约。这种违约行为，甚至掌阅公司在第一次与科斗公司签订《专利实施许可合同》时就已经预见到了，如上表3“甲方不得将专利转让至第三方进行起诉”（合同第6条），遗憾的是，掌阅公司并没有就该可能的违约行为提出任何具体的赔偿要求，直到第二次协议才明确赔偿额为200万。违约门槛的缺失，客观上也加大了违约风险。

另外，如果掌阅公司很清楚步岛公司在实体上不能胜诉，它完全可以在诉讼中主张该抗辩，事实上券商也认为没有影响。那么，掌阅公司选择迅速和解，主要考量的还是拟上市期间尽快息诉（同时平息的还有终端厂商涉嫌专利侵权的2个诉讼），这是商业利益的全面平衡，而一审判决已认定权利人选择拟上市等起诉时机不构成敲诈勒索罪。

四   关于“就提起诉讼的事实向证监会举报”

《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》第三条规定，举报人可以通过中国证监会互联网站举报专栏、举报电话、信函、来访等方式，向中国证监会及各证监局实名或匿名举报有关个人或单位涉嫌违反证券期货法律和行政法规的行为。

《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十条第（五）项规定，发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形：发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险。本案中，步岛公司正是利用该规定向证监会举报掌阅公司涉嫌专利侵权。

如前分析，在步岛公司对掌阅公司享有诉权这一前提下，被告人就提起诉讼的事实向证监会举报完全符合相关规定，不应认定为构成敲诈勒索罪。

五   最后结语

通观本案一审判决，虽然就第一节涉案实得人民币50万的事实以及第二、三、四节事实认定不构成犯罪，意味着选择拟上市等起诉时机不具有“非法占有目的”、不是“采用威胁或恐吓手段”，但是，在就第一节涉案实得人民币10万元的事实认定构成犯罪时，表面看是抓住“倒签许可合同”这个民事瑕疵行为，实际上论证过程中紧绷的弦始终是上市节点，该种逻辑下，认定构成敲诈勒索罪才可称得上顺理成章。只是，这样一来就与同一判决中认定无罪的逻辑自相矛盾了。

参 考 文 献

[1] 斯伟江 袁洋 吴布达：《专利敲诈第一案判决解读 （附起诉书、一审判决书、辩护词全文）》，https://mp.weixin.qq.com/s/DM72ljI8GumJoYX8wP_GmA。