近期，《人民法院报》头版头条刊登的一个开源软件案例报道引发了业界讨论，有同行质疑，是不是最高人民法院否认开源协议传染性了？但笔者阅读报道后认为，至少判决书的内容还是认可GPL V2版开源协议效力并符合之前的指导案例精神的，虽然判决书也在部分地方留了些余地。

        苏州某网络科技有限公司（下称“苏州公司”）开发了一款名为“OfficeTen”的网关产品系统软件，后发现亦生产企业网关的浙江某通信科技有限公司（下称“浙江公司”）的设备软件含有苏州公司软件源代码特殊标记，且两软件运行结果存在其他相同的指标。

        苏州公司遂向当地警方报案，经公安机关委托鉴定机构进行鉴定，被诉软件与涉案软件非开源源代码相同率高达90.2%，二者实质相似。苏州公司向苏州中院起诉浙江公司软件侵权。浙江公司则基于GPLv2协议提出了不侵权抗辩。报道没有提及抗辩内容，笔者根据经验推测，这个抗辩的逻辑可能有两种：

        苏州公司使用了开源软件代码，但却违反开源协议未开源衍生代码，未开源代码应当属于公有领域，任何人都可以使用，故杭州公司不构成侵权；或者是，苏州公司未开源后续衍生代码的行为涉嫌侵权开源软件原始作者，故其权利基础存在瑕疵，无权维权。这两种抗辩都基于GPL开源协议的“传染性”，也就是使用了GPL项下的开源代码，就应当开源后续的衍生代码。

       苏州中院审理后认定：该不侵权抗辩不能成立，判决浙江公司停止侵权赔偿损失，浙江公司不服，向最高人民法院上诉，二审法院审理后予维持。

       GPL协议表面上是一个协议，其实分v1、v2、v3三个版本。对既想使用开源代码，又不愿意公开衍生代码的大公司，比较友好的是v2版，也就是本案涉及的版本。v2版开源协议中有如下内容：“如果该作品中可识别的部分不是从程序中衍生出来的，而且可以被合理地认为是独立和单独的作品，那么当您将这些部分作为单独的作品发布时，本许可证及其条款不适用于这些部分。”

       《人民法院报》报道中对应的判决书认定：本案涉及的“OfficeTen”软件是以适用GPLv2开源协议的OpenWRT系统软件为基础经二次开发形成的衍生软件，具体可分为两个部分：一部分是对OpenWRT系统软件所对应源代码进行增删、修改、调整而形成的涉案软件底层系统（以下简称底层系统软件），另一部分则是与涉案软件具体功能相对应的新增源代码形成的上层功能软件（以下简称上层功能软件）。

       苏州某网络科技有限公司声称其在底层系统软件与上层功能软件之间采用套接字（socket）与命令行（command line）等技术手段建立了隔离层，且二者之间通信内容不涉及内部数据结构信息，由此使得上层功能软件构成GPLv2协议项下“独立且分离的”的程序。

       苏州公司投资研发的名称为“OfficeTen”的网关产品系统软件，投入了大量成本，涉案软件具有独创性且可以复制，构成著作权法项下的作品，依法应当获得保护。他人未经其许可，不得擅自复制、修改、发行涉案软件，否则将构成侵害涉案软件著作权的违法行为。

       也就是说，法院可能把案件中的争议软件认定为独立于开源软件的单独作品，所以给了苏州公司著作权保护，然后认定杭州公司侵权。对基于GPL v2协议下开源代码开发的独立代码无需开源的判决，本案并非首例，最高人民法院知识产权法庭在指导案例（（2019）最高法知民终663号）的裁判要旨中指出：

       “本案中网站前端代码与后端代码在展示方式、所用技术、功能分工等方面均存在明显不同，属于既相互独立又互相联合的独立程序，即便前端代码使用了GPL协议项下的开源代码，后端代码也不受GPL协议约束，未经许可复制后端代码仍构成侵害软件著作权。”所以本案并未突破指导案例的范围。

       但和指导案例相比，本案还有一些特殊性，因为报道又写了以下看上去画蛇添足，实际是留有余地的内容，这也是外界认为最高院可能否认开源协议传染性的原因：“二审判决对双方争议的、也是软件开发者普遍关心的开源软件与软件开发者著作权权利边界问题、违反开源软件协议与侵害软件著作权之间法律关系问题等予以旗帜鲜明的正面回应：

       “在软件尚未被开源、该软件著作权人认为其软件不受GPLv2协议约束、被诉侵权人则依据GPLv2协议提出不侵权抗辩的侵权纠纷中，软件开发者自身是否违反GPLv2协议和是否享有软件著作权，是相对独立的两个法律问题，二者不宜混为一谈，以免不合理地剥夺或限制软件开发者基于其独创性贡献依法享有的著作权。”——笔者的解读：即便开发者没有根据开源协议开源衍生代码，也对未开源的代码享有著作权，有权维权他人对这部分代码的侵权行为。

       “但需指出，本案最终认定被诉行为构成侵权并支持涉案软件权利人部分诉请，并不表明该权利人将来在潜在的违约和/或侵权之诉中可免予承担其依法应当承担的违约和/或侵权责任。”——笔者的解读：法院虽然认定开发者有权维权，但如果开源软件的真正权利人起诉该开发者违约或者侵权的，法院的认定不豁免其开发者的违约或侵权责任。

       从以上法院补充说明来看，本案中法院也只是在双方现有举证基础上做的判定，只是支持了证据相对占优势方，并未否认开源协议的传染性，虽然这个案件被《人民法院报》头版头条报道确实可能会引发一些误解。

       笔者的理解，如果被告对本案申请再审，证明原一、二审法院认定的上层功能软件中包含开源代码的，或者与上层功能软件并非如原告主张的那样是一个独立软件的，则本案查明的事实就存在瑕疵，案件的判决结果就不一定成立了。

       最后，报道还有一个亮点：本案原告本来通过刑事举报途径维权，但在公安机关委托鉴定机构鉴定出两个软件实质性相似的结论后，又改为向本地法院起诉。说明至少公安机关经初步审查认定，案件不一定能构成侵犯著作权罪或者侵犯商业秘密罪，可能这和案件涉及开源软件，法律定性争议较大有关。