前不久，WikiMili发布了全球最赚钱的IP排行榜，“宝可梦”依然名列榜首，总收入约1000亿美元，“王者荣耀”作为首次进入该榜单前50的中国国产IP，总收入约99.7亿美元。我们截取了这个榜单的第一梯队（总收入500亿美元以上）的部分来感受下：

（编译自：List of highest-grossing media franchises https://en.wikipedia.org/wiki/List_of_highest-grossing_media_franchises）

不难发现，衍生品和零售是这几个IP最主要的收入来源。而根据微信公众号“三文娱”对该榜单的整理分析，排名前50的IP中，超过一半的IP最高收入来源都是衍生品和零售，这50个IP衍生品和零售的收入占总收入的52%。（数据来源：微信公众号“三文娱”《全球最赚钱的50个IP：第一名收入1000亿美元，760亿来自授权衍生品》https://mp.weixin.qq.com/s/Zv8Jhw3dNvdsY0eZf3TKKA）

相比之下，第50名的“王者荣耀”的收入几乎全部来自于游戏。

作为这些国际IP巨头最重要的赚钱手段，所谓的“衍生品和零售”（可能由于数据来源的原因，榜单中对此的用词略有不同，如licensed merchandise、merchandise sales、retail sales等），在IP运营合同、尤其是涉外的IP运营合同中的指的就是“商品化授权”。而一个IP之所以能进行商品化授权，是因为在这个IP身上有一种叫“商品化权”的东西。今天，我们就来聊聊这个被国际IP巨头运用娴熟的、似乎有着神奇的吸金魔力的“商品化权”在中国的前世今生。

一、 什么是“商品化权”？

“商品化”这个词，从字面上来看，似乎是“把一样本来不是商品的东西做成商品”的意思。对某些商品化项目来说，比如海贼王路飞的手办等，这样的理解似乎很贴切；但是如果用在另一些也很常见的商品化项目上，这个词就让人觉得很有违和感了。

比如，把复仇者联盟印在T恤上，T恤本来就是商品，之所以叫商品化，难道是指这些漫威英雄的角色变成了商品的意思吗？更不要说光头强出镜做广告、演员穿上喜羊羊的大头娃娃装参加商场开业活动等这些场景了。说这些是“商品化”，似乎有些不得要领。

其实，“商品化权”这个词，据说是上世纪60年代，日本的电视台与美国企业签署播放动画片的合同时，日本方面在翻译 “merchandising rights”的时候发明的汉字词汇，此后就被我国法学界直接拿过来用了。而“merchandising”直译过来就是“商品促销”，比如将卡通形象“商品化”，就是利用卡通角色促销、帮助商品（包括服务，下同）提升销售的意思。这样一来，上面的各种“商品化”场景就全部说得通了。

世界知识产权组织（WIPO）1994年的报告中就把“character merchandising”定义为：“权利人（或被许可人，下同）与商品相联系地使用形象的必要人格特征，利用形象对消费者的吸引力，使潜在消费者产生购买商品的愿望”，这个定义能帮助我们摆脱“商品化权”这个中文翻译的干扰，更清晰地把握这个概念的本质。

能够商品化的，不仅包括卡通角色这样的虚拟形象，还包括真人。而能够商品化的元素，则包括这些主体的名称（姓名）、形象、肖像、声音等。

了解了“商品化权”的本质和现象，我们就会发现：虚拟形象的商品化权授权，基本可以被这个形象的著作权授权所覆盖；真实人物形象的商品化授权，其实就是这个人的肖像权授权；人物名称等也可以注册成商标进行授权；外观设计还可以申请专利进行授权。至于那些不能或没有注册成商标、又因为太短缺乏独创性而不受著作权法保护的作品名称、人物名称等，如果足够有名而被别人擅自使用（比如曾热播的网剧《万万没想到》的名称，被某电视台用作综艺节目名称），则可以主张反不正当竞争法的保护。

那么，这个“商品化权”在我国的法律体系中究竟占有如何的地位呢？

二、 “商品化权”问题在中国的提出

据我们的调查，中国大陆法律界第一次出现“商品化权”的概念，是在对1986年的电视剧《济公》中“济公”形象权利归属问题的讨论中。

上世纪80年代，上海音像公司策划发行了一套当时的热门通俗歌曲合集系列磁带，名为《点歌坛——你最喜欢的歌》。在第一辑收录的歌曲中，包含了《西游记》、《济公》等热门影视剧的主题歌、插曲。这盒磁带的封套是这样的：

当时，电视连续剧《济公》曾经一度引发全民观影热潮，创造收视奇迹；而把济公这个形象诠释得出神入化的演员游本昌也因该剧而妇孺皆知。游本昌老师当时以侵犯肖像权为由，向政府的音像管理部门进行了投诉，要求解决。本案最终是以侵犯肖像权结案的。

但是，这一结果在法学界引起了颇多的争议：“济公”这个形象的权利，究竟应该属于演员，还是应该属于电视台剧组？

在讨论中，由于仅凭肖像权、著作权似乎并不能解决这个问题，于是引入了“角色商品化权”这个概念。当时，就有人将 “商品化权”定义为：“将著作中的角色，使用作为商品标志的权利”。

在之后近20多年的时间里，我国法学界对“商品化权”这个概念进行了广泛的讨论。知识产权学界的泰斗权威级人物郑成思教授、吴汉东教授也先后加入了讨论，提出了“形象权”的概念。他们认为“形象权”是存在于人身权与版权之间，以及在商标权、商号权、商誉权与版权之间的一个边缘领域的概念，形象权是一项独立的财产权。

而刘银良教授则指出，如我们上文介绍的，“商品化权”只是因为翻译导致的误解，其本质就是利用角色促销，把“商品化权”作为一种独立的权利并没有坚实的法理基础；与之相关的各项权利只要通过先行的包括《反不正当法》在内的法律调整即可。

三、 我国司法实务中的“商品化权”

学术界抛出了这个“商品化权”的概念，法院又是怎么接的呢?据我们了解，在我国司法实务界，对商品化权的争议主要集中在商标行政案件中。

一直以来，知名文学艺术作品的作品名称、角色名称等被他人注册成商标的情况大量存在，当文学艺术作品在进行衍生品开发时就会遭遇重大阻碍。《商标法》虽然规定了若注册商标“损害在先权利”的，权利人有权利申请该商标无效。但是，作品名称、角色名称能否称为在先权利呢？

从2011年的“邦德007BOND”案到2015年“TEAMBEATLES添·甲虫”案，法院似乎一直对“商品化权”采取了开放的态度。在“邦德007BOND”案中，法院指出了角色名称应当受保护的几个原因：较高知名度、权利人创造性劳动的结晶、其带来的商业价值和商业机会是权利人投入大量劳动和资本所得。

在“TEAMBEATLES添·甲虫”案中，法院明确指出，知名乐队的名称“附随的号召力能够直接吸引潜在的商业消费群体，增加销量，产生更多的商业机会”，这种“潜在的商业机会和商业利益就是该乐队名称的‘商品化权’”；虽因其非法定权利，称为“商品化权益”更为贴切，但仍然应当得到法律的保护。

在这两个案件中，法院不仅明确提到“商品化权”的概念，而且均以“损害在先权利”为由判决宣告商标无效。

而到了2016年判决的“黑子的篮球”一案，似乎情况有了变化。该案中，商标无效的申请人在申请时提出了该商标注册行为“损害了其所享有的虚拟角色商品化权”。而北京知识产权法院在认可了《黑子的篮球》在中国具有一定的知名度后，认为注册人将“黑子的籃球”作为商标进行注册的行为，属于谋取不正当利益。

“特别是当该作品名称及角色名称尚不能构成法定的在先权利时，就不可能存在在先权利人或者利害关系人来阻止这种商标注册行为，这种不正当的行为就不能得到有效制止。将该行为作为以其他方式谋取不正当利益予以规制，填补了对利益关系人的保护空白。”

法院最终以“以其他不正当手段取得注册”为由宣告商标无效。虽然判决结果与前述两案相同，但是显然，这一次法院否认了商品化权可以构成法定的在先权利。

这样的一个判决可能是由于法院受到了类似“越俎代庖，替立法机关设定法定权利”的评论压力，所以曲线救国。虽然并未承认商品化权是一种“权利”，但在实质上保护了这样的一种利益。

值得注意的是，以“损害在先权利”为由申请商标无效的，有五年的期限，超过五年就不能申请了；而以“以其他不正当手段取得注册”为由的，则没有期限限制。所以这个曲线救国的方式，从结果上看不退反进，反而大大加强了保护力度。不过这样一来，对法定在先权利和非法定在先权利两者的保护力度似乎有点倒置。

四、 商品化权到底属于法定权利吗？

2017年1月，最高人民法院发布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的司法解释（2017年3月1日起施行，以下称“《规定》”），其中第二十二条第二款规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”

至此，这个问题似乎终于一锤定音，当时被不少业内人士解读为：商品化权虽然没有被立法机关设定为一种权利，但是已经被法院系统认可为一种可保护的权益了。

不过，就在《规定》施行后不久，北京高院便在“葵花宝典”案中，通过说理澄清了这一误解。

在该案中，法院以“葵花宝典”既非作品名称、又非角色名称，而是“作品中的虚构作品的名称”为由，否认了“葵花宝典”应当作为在先权益予以保护，驳回了宣告“葵花宝典”商标无效的请求。

从表面看，这似乎是为商品化权能否作为在先权益受到保护划了一条界线，即，严格按照《规定》的字面意思，同样是知名作品的元素，是否作品名称和角色名称，决定了是否构成在先权益。但是，该判决通过进一步说理阐明：即使是知名作品名称、角色名称，也“并不意味着在现有法律规定之外创设新的民事权利或民事权益”。

该判决还语重心长地表明：“被诉裁定亦仅针对完美世界公司提出的‘商品化权益’的主张就争议商标的注册是否违反了商标法的相关规定作出了认定，并未就争议商标的注册是否损害了完美世界公司所主张的全部在先权利或者权益作出全面认定，当然也未就争议商标的注册是否损害了反不正当竞争法在制止不正当竞争行为过程中所产生的反射利益作出认定。”

所以法院的这份判决是不是在说：“我们并没有说‘葵花宝典’商标不应当被无效，或是‘葵花宝典’这个名称不具有应当受保护的在先权益；而是我们要澄清，我们并没有在现行法律之外设定了一个新的‘商品化权’，所以商评委仅仅以一个‘商品化权益’为由裁定无效是不够的，请商评委重新从反不正当竞争法的角度全面地评价一下”。

由此可见，在我国的司法实务中，商品化权的“名分”还远没有定论。但是，从上述各案的判决可以看出，法院至少对这样的一种利益应当受到保护是持积极态度的，而即使不设定一项新的权利，在我国现行法律体系下，通过《反不正当竞争法》也同样能够对其进行保护。

而这一保护思路，对于申请宣告商标无效的案件，反而可能突破五年的期限限制。这样看来，我们似乎也没有必要去深究“商品化权”到底属于不属于法定权利了吧。