愚评《公司法司法解释(五)》

2019年4月22日,最高人民法院审判委员会第1766次会议审议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(五)》。《公司法司法解释(五)》相当简短,仅有六条:第一、二条涉及关联交易问题;第三条涉及董事无因解除及补偿;第四条涉及利润分配的实施;第五条涉及有限责任公司股东重大分歧解决;第六条规定了该解释自2019年4月29日起实施。
作者:仇如愚
2019-05-28 10:29:25

        2019年4月22日,最高人民法院审判委员会第1766次会议审议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(五)》(以下称《公司法司法解释(五)》)。《公司法司法解释(五)》相当简短,仅有六条:第一、二条涉及关联交易问题;第三条涉及董事无因解除及补偿;第四条涉及利润分配的实施;第五条涉及有限责任公司股东重大分歧解决;第六条规定了该解释自2019年4月29日起实施。

       总体感觉,《公司法司法解释(五)》延续了《公司法司法解释(四)》的方向,将规制范围指向公司内部治理,在一定程度上也照顾到了部分《公司法司法解释(四)》未能涉及的领域,除去第六条外,我尝试着针对一至五条谈谈自己的理解:


一、对于关联交易的规制


       《公司法司法解释(五)》第一、二条涉及的都是关联交易,所不同的是,第二条特指关联交易合同存在“无效”和“可撤销”情形时的处理,而第一条则论及因关联交易所产生的损害赔偿问题。从时效上看,第一条侧重事后追责,第二条还带有事前防范的设定。

        我们先说第一条,《公司法》第二十一条早就规定了 “公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”《公司法司法解释(五)》的第一条是对《公司法》第二十一条在司法上的落实。

        现实中,确实存在控股股东滥用其控股地位推动某项关联交易,转移公司核心资产,进而损害小股东利益的情形,而且,《公司法》中关于关联股东、董事回避表决的规定只见于第一百二十四条,规定的还是上市公司。这导致了非上市股份有限公司、有限责任公司的小股东在很多时候无力对抗控股股东,无法阻止《公司法》上合法、有效的决议形成,这显然是《公司法司法解释(四)》所未能顾及的领域,《公司法司法解释(五)》规定了“被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的,人民法院不予支持”,突破了既有的条框,确实是很实质性的进步。 


        剩下的问题便是:

       1、如何确认关联关系?

       2、如何认定关联交易损害公司利益?


        所谓关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。(《公司法》第二百一十六条(四)),其实重点是后半句,我们可以简单理解为,所谓关联关系,是指一切可能导致公司利益非正常转移的关系的总和。规定是可以这么规定,但人际网络如此复杂,原告方想要证明某甲与某乙之间确实存在关联关系,其实可以很难。


        至于如何认定关联交易损害公司利益,其实也是件很麻烦的事,需要依据交易具体内容,结合公司损失的产生原因进行分析,不能简单因为公司亏钱了,就认定是关联交易损害公司利益。


        还有一个问题我至今还是没想通,如果某股东在当初对关联交易进行表决时投了赞成票,其是否还有权援引《公司法司法解释(五)》第一条的规定进行诉讼,如可以,被告方是否能以该股东当初同意此交易,自甘风险进行抗辩,这种抗辩,法院是否应当酌情采纳?如果法院对此置之不理,是否过度偏袒了小股东,像《道路交通安全法》和《劳动合同法》一样,在保护弱势群体的同时,制造了新的弱势群体。


二、关于关联交易合同效力瑕疵的救济


        说说第二条,针对存在“无效”或“可撤销”情形的关联交易合同,《公司法司法解释(五)》将《公司法》第一百五十一条所规定的股东诉权扩展到了公司的合同相对方,该条原意应为:


       1、董事、高级管理人员损害公司利益的,股东请求监事会、监事起诉董事、高级管理人员,监事会、监事不起诉的,符合条件的股东自行起诉;


       2、监事损害公司利益的,股东请求执行董事、董事会起诉监事,执行董事、董事会不起诉的,符合条件的股东自行起诉;


       3、他人侵犯公司合法权益的,符合条件的股东可以参照前两款的规定提起诉讼。


        这里的因“他人侵犯公司合法权益”而提起的诉讼本应为“侵权之诉”,确认合同“无效”应属“确认之诉”,行使撤销权撤销合同应属“形成之诉”。而且,合同存在“无效”或“可撤销”情形,并不当然代表合同相对方侵犯了公司利益,显然,《公司法》第一百五十一条所列之被告本应是实施侵害公司利益之行为的内部人员或外部人员,并不必然是公司的合同相对方,《公司法司法解释(五)》对股东诉权做了扩大解释。


        最后一个问题,不论第一条还是第二条,其援引的都是《公司法》第一百五十一条的规定,即符合条件的股东需先履行一定的程序,要求执行董事、董事会、监事、监事会起诉,这些机构拒绝起诉或超过三十日不起诉的,股东方可自行起诉。除非该等股东能证明情况紧急,可自行直接起诉。那假如收到请求的机构,同意起诉,然后达成调解了呢?


三、董事的无因解除及其补偿


        其实我本来觉得这根本不是问题,因为《公司法》第三十七条和第九十九条规定了“选举和更换董事”是股东会、股东大会的职权,并没有限定必须“到期更换”,因此我从不认为股东会、股东大会在某董事任期尚未届满时予以撤换是一个效力存疑的行为。


        在我国公司法上,对董事与公司的关系并无明确的规定,但公司法理论研究与司法实践中已经基本统一认识,认为公司与董事之间实为委托关系,依股东会的选任决议和董事同意任职而成立合同法上的委托合同。既然是委托合同,则合同双方均有任意解除权,即公司可以随时解除董事职务,无论任期是否届满,董事也可以随时辞职。


       我相信最高院大废笔墨在这一几乎已经形成共识的问题上必有其用意,可能是基于某些在先案例,更多的,我认为应结合该条后半部分一并理解:


       “董事职务被解除后,因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定,综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素,确定是否补偿以及补偿的合理数额。”


        这让我想到了一条反收购措施“金色降落伞”,所谓金色降落伞(Golden parachute)是按照聘用合同中公司控制权变动条款对高层管理人员进行补偿的规定,最早产生在美国。“金色”意指补偿丰厚,“降落伞”意指高管可规避公司控制权变动带来的冲击而实现平稳过渡。这种让收购者“大出血”的策略,属于反收购的“毒丸计划”之一。其原理可扩大适用到经营者各种原因的退职补偿。


       同为反收购措施,也常有公司在章程中约定其董事每年只能更换三分之一(或更低比例),以确保该公司被收购后,原股东任命的董事仍能在未来一段时间内掌控公司经营决策。

 

       而《公司法司法解释(五)》的第三条对于这样的反收购措施给予了司法上的否定,即,不论董事是否任期届满,股东会、股东大会均有权更换,其补偿也需酌情确定。


四、关于利润分配的实施


        不论对上市公司还是非上市公司,利润分配始终是令小股东最为头疼的问题,利润分配方案属于一般表决事项,仅需有限公司全体股东过半数表决权通过或股份有限公司股东大会到会股份过半数通过即可。连证监会、证券交易所这样的直管机构都无法强令上市公司必须实施利润分配,作为司法机关的法院自是不便过多干预。因此《公司法司法解释(四)》和《公司法司法解释(五)》都只能围绕已经成立并生效的利润分配决议说事,《公司法司法解释(四)》规定的是起诉要求依据生效决议实施利润分配,绕不开的一个问题便是,利润分配决议的实施期限。


       为了防止公司或控股股东以利润分配决议未规定实施期限为由进行抗辩(可能在司法解释(四)出台后发生过这样的事),《公司法司法解释(五)》对利润分配决议的实施期限做了硬性规定,即:


       1、依据决议约定,但需在章程规定的时限内;


       2、决议无约定,则根据章程规定;


       3、决议无约定,章程亦无规定的,自决议做出之日起一年内实施完毕;


       4、即便决议或章程有规定期限,但期限超过一年的,也需自决议做出之日起一年内实施完毕。


       这就是很典型的法院造法了,无论如何,利润分配必须在决议做出之日起一年内实施完毕。想想也有道理,这确实符合保护小股东权益的宗旨。


        对于决议约定实施期限长于章程规定期限的,小股东需以决议不符合章程规定为由先行启动撤销之诉,将该决议中关于期限的约定撤销,然后再由公司依据章程规定实施利润分配。这倒是为现金流紧张的公司提供了一条不可多得的出路,假如章程规定的期限是一年,控股股东若确实不想很快实施利润分配方案,可以强行通过一个“自决议通过之日起18个月实施”的议案,然后等小股东来起诉公司,利用一些必备的诉讼技巧,也可以将时限轻易拖过12个月,甚至更久。


        可见,利润分配真的是纯商业的行为,想要以行政管理手段或司法手段进行强行规制,总会有种不得其门而入的感觉。


五、有限责任公司股东重大分歧的处理


        说实话,我最看不懂的就是第五条,本以为《公司法司法解释(五)》会对有限责任公司股东的重大分歧进行简单的归类,并对不同门类分歧处理给出指导性的意见,结果上来就说“应当注重调解”,还明确“当事人协商一致以下列方式解决分歧,且不违反法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应予支持……”,其实吧,如果当事人真的可以协商一致的话,其实他们不需要人民法院支持,更需要市场监督管理局支持。


       举例来说,针对第五条(一)提及的“公司回购部分股东股份”(有限责任公司没有“股份”一说,我不理解最高院的文件为什么会有这么低级的错误),我们假定他说的是“股权”,有限责任公司回购自身股权,在《公司法》的依据是第七十四条,具体内容如下:


      “有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:


      (一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;


      (二)公司合并、分立、转让主要财产的;


      (三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。


        自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”


        那试问,若股东间并非上述(一)、(二)、(三)项情形产生分歧,最终决定由公司回购某股东所持股权的,人民法院是否应予支持?在这里,《公司法》第一百四十二条针对的是股份有限公司,显然是不适用有限责任公司的,但却结结实实在最高院民二庭相关负责人答记者问时被援引,还创出了一个新词“股份有限责任公司”。


         还是第五条的第(六)项道出了真相“(六)其他能够解决分歧,恢复公司正常经营,避免公司解散的方式。”意思就是,只要公司能正常运行,不要解散,怎么都好。


         以上就是我对《公司法司法解释(五)》的一点理解,我认为这次的司法解释确有其进步之处,但局限同样明显。公司,作为一种特殊的组织形式,自有其运行逻辑,并不是所有的民法准则都能不加思考地加诸其上的,同样,一般民事案件的审判思维也不能简单运用在公司法纠纷案件之中。《公司法司法解释(五)》,不像是最高院民二庭写的,倒像是民一庭写的。