投资协议履行过程中公司增资相关问题探析

本文所称“投资协议履行过程”,是指投资者与投资标的(公司)及其股东签署了合法有效的投资协议开始,至法律规定或协议约定的终止情形触发时止的整个过程。为便于讨论,我们将实施投资行为的“投资方”界定为“非股东”。股东追加投资相关的法律问题我们可以择机另文探讨。
作者:仇如愚
2019-02-20 17:50:39

        本文所称“投资协议履行过程”,是指投资者与投资标的(公司)及其股东签署了合法有效的投资协议开始,至法律规定或协议约定的终止情形触发时止的整个过程。为便于讨论,我们将实施投资行为的“投资方”界定为“非股东”。股东追加投资相关的法律问题我们可以择机另文探讨。


       投资协议履行过程中,若公司启动增资,应履行怎样的程序?是否应当取得投资方的事先同意?若在投资方不知情或不认可的情况下,公司及其股东利用投资方并非在册股东的便利完成了增资行为,应承担怎样的后果?

       假如投资协议文本足够完善,已然考虑到协议履行过程中投资标的股本发生变动的可能,并对此加以约定,自不在本文的讨论范畴,我们在这里需要探讨的,是协议中对此完全未有预见的情形。

       其实,在投资协议履行过程中,标的公司发生的股本变动情形不独有“增资”一种,也可能是减资、股权转让等,为什么本文唯独讨论“增资”呢?

       一般而言,投资行为,尤其是溢价增资,其基础是投资方对投资标的公司质量和发展前景的认同,而核心成员将股权出售、公司减资等行为,无疑是对公司质量的减损,假设这些行为发生在投资协议签订以前,投资意向是否依然可以达成尚是未知之数。即便是投资方请的律师水平极其有限,也依然可以援引《合同法》(1999)第九十四条之规定要求解除投资协议,并要求公司或股东方承担相应的违约责任。但若是“增资”,这个逻辑就显得不那么清晰了,我们需要区分情况加以讨论:

       若“增资”是其他外部增资方的行为,且价格低于在投资协议中所约定的价格,则我们依然可以认为先前公司质量的认定存在问题,处理方式与前段相类,不再赘述,如投资协议中约定有“反稀释”条款,那投资方也有权选择适用。

        但假如外部增资方的增资价格等于或高于投资协议所约定的价格呢?显然,在这样的情形下,投资协议签订时公司的股权结构发生了变化,原股东的持股比例在一定程度上被摊薄了,投资方依据投资协议所应取得的股权比例也无法当然实现,而假如这一增资行为可以发生在投资协议履行完毕之后,投资方作为股东援引《公司法》(2018)第三十四条之规定可以行使优先认购权,而这种权利无疑被剥夺了。同理,实施增资行为的是原股东,若导致投资协议签订时的股权比例出现变化,投资方的权利实际上也一样受到了侵害,也有理由援引《合同法》(1999)第九十四条之规定要求解除投资协议,并要求公司或股东方承担相应的违约责任。

        真正的难点,在于原股东同比例增资的情况,在该等情形下,原股东只是认缴的注册资本增加了,理论上,对于公司所承担的出资义务更重,投资方似乎没有理由认为自己的权利受到了侵害,遑论解除投资协议了。这正是笔者年前在处理一个案件时所面临的情形(出于保密考虑,相关信息做了一定调整处理):

        投资机构A与游戏公司B(注册资本100万元)及其股东C、D、E等于2016年11月15日签订《增资协议》,约定A出资450万元,认缴B公司新增注册资本11.11万元,占增资完成后注册资本(111.11万元)的10%。投资款分两笔汇入,2016年11月30日前汇入225万元,2017年2月28日前汇入剩余225万元,约定在投资款支付完毕后办理相应的工商变更登记。后A依约汇入第一笔投资款,2017年1月,B公司股东会做出增资决议,决定将公司注册资本从100万元增至1000万元(新增部分未实缴),并办理了工商变更登记手续。A事后得知该等增资情形,认为此举甚为不妥,遂提出要解除《增资协议》,并要求B公司及其股东返还已给付的投资款225万元,同时,亦要求B公司承担违约金45万元。该等要求自然不会得到B公司及其股东的积极回应,于是A将其诉至法院,遂成讼。

        整个诉讼过程历时约两年之久,主要原因是一审法院未能将处理被告反诉的过程记入笔录,最终被二审法院发回重审。期间,双方在各条战线均有交锋,其中的某一被告甚至先后换了四批律师。最终的争议焦点,集中在B公司2017年1月所发生的增资行为是否构成“根本违约”。

       对此,原告方(A)所持观点非常明确,B公司2017年1月将其注册资本从100万元增至1000万元,致使A签订《增资协议》的目的无法实现,构成了根本违约,主要理由如下:

        1. 《增资协议》约定,A出资450万元,认缴B公司新增的11.11万元出资额,10%系A认缴出资额所占该次增资后B公司注册资本的比例,即,10%只是一种计算结果,真正构成法律约束力的,是协议中约定的11.11万元的出资额。而B公司将注册资本增至1000万元后,A若依据《增资协议》认缴11.11万元出资额,其所持的比例应为11.11/1011.11,约为1%,与A签订《增资协议》时的原始目标相去甚远;

       2. B公司增资至1000万元后,A若拟维持既定的10%出资比例,其认缴的出资额应提升为111.11万元,而《增资协议》只约定了450万元认缴11.11万元出资额,剩余部分(438.89万元)应计入资本公积,由全体股东共享,而非A所独有。因此,A至少需额外支付100万元,来维持既定的10%的出资比例,这与A的意愿相悖;

       3. 虽说各方可以通过修改《增资协议》,将A认缴金额从11.11万元提升至111.11万元来满足10%的持股预期,但这仍需各方达成合意,并非法院可以越俎代庖加以强制。此外,这种做法也仅仅只是解决了A持股比例的问题,但这并非A签订《增资协议》时最初目的及核心利益的全部:

        首先,B公司新增的900万元出资额由原股东认缴,但并未实缴,在2014年3月以后,不再有法律强制的缴纳期限,因此,B公司股东将实缴期限约定在数十年之后,因而公司的资金状况并未因该次增资得到改善,股东对公司的负债反而增加了;从后续引入其他投资者的角度考虑,一般投资者在溢价增资时,多会要求原股东完全实缴其出资额,这一目标,在注册资本为100万元、111.11万元的时候无疑更为容易实现,而若原股东无力负担1000万元注册资本的实缴,将会在很大程度上影响后续融资的实现,这不符合A作为投资者的利益;

        其次,注册资本的上升,意味着经营风险的增加,有些注册资本100万公司无法实现的交易,注册资本1000万的公司就可以,但实际上这公司的资产状况,仍然是原先注册资本100万时的样子,这便给公司及其债权人带来不测的风险,对股东、潜在股东也是不利的。以本案为例,B公司股东以取得游戏自发行资质为目的,将注册资本提升至1000万元,而自发行的游戏公司需为游戏发行工作支付较多成本,而若采取委托代理发行公司的方式,与代理公司进行收益分成,成本可以得到有效控制,虽然最终收益无法实现最大化,但对初创公司而言,无疑是较为稳健的策略,也符合A对B公司的投资预期。换言之,从投资者视角来看,愿意认缴一家注册资本100万元的公司新增的11.11万元出资额,并不意味着同样愿意认缴注册资本1000万元的公司新增的111.11万元出资额。

        第三,若B公司及其股东妥善履行了《增资协议》,并未急于将注册资本增至1000万元,那《增资协议》履行完毕后,公司注册资本111.11万元,A投入的资金中,11.11万元计入实收资本,差额部分438.89万元计入资本公积。该部分资本公积可以用于转增股本。但当公司注册资本增至1000万元,A按450万元认缴111.11万元新增出资额以维持原《增资协议》中约定的10%的持股比例,那计入资本公积的数额变成了338.89万元,差额也有百万之巨,这与A的预期也有较大差距。

        最初,被告及其代理人由于缺乏必要的财务会计知识,对公司法的认知和理解也有所欠缺,认为注册资本的大小只是数字游戏,100万元与1000万元并无本质差异,以为仅需当庭许诺可以保证A持股10%便可。被告所延请的各批次律师在此关键问题上保持惊人的一致,帮助我们先后取得原审一审、重审一审及重审终审的胜诉判决。

       整个诉讼过程历时近两年,被告各批律师在每一阶段的庭审中的均保有自己的应诉策略,因而也难免有些许自相矛盾的情况,但因为都没有说到点子上,本文就不做赘述了。但其中有一个观点,虽然有些荒诞,却也不乏可以探讨之处:

       某一被告的某一批律师在诉讼中的某一阶段提出,他们认为,在A增资协议签订后,A已然成为B公司持股10%的股东,只是未办理工商变更登记。因而B公司2017年1月的增资时,A公司所持的B公司出资额也“水涨船高”,10%的持股比例保持不变。 

       之所以说这个观点可以探讨,并非因为它在庭审中对原告形成了什么杀伤力,而是单纯因为,这带出了一个我们经常容易忽略的知识点:

       我们一般都将“工商变更登记”认定为某一“变更”事项完成与否的节点,这与常识相符,却与法律规定有悖。《公司法》(2018)第三十二条第二款规定“登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”可见我国的公司法律制度,对于一般有限责任公司的“登记”采用的是“对抗主义”而非“生效主义”。因此,未完成工商变更登记,并不能当然认为A就不是B公司股东。当然,我们也不能反过来,只要签订了《增资协议》,就认为A是B公司股东,也是不恰当的。在笔者看来,确认A是否已成为B公司股东至少取决于如下元素:

       1. 投资合意是否已经达成?

       2. 合意所约定的投资行为是否已经实施?

       3. 股权交割条件是否已经成就,交割行为是否发生?

       若将《增资协议》等同于投资合意,那勉强可以认为,各方的投资合意已经达成。

       但《增资协议》所约定的投资行为并未完整实施,依据该协议约定,投资款分两期给付,每期225万元,第一期于2016年11月30日前给付,第二期于2017年2月28日前给付,A给付了第一期款项,第二期款项并未给付。仅仅从付款来看,投资行为也并未完全实施。此外,《增资协议》中还有一条约定“投资方(A)履行投资义务的前提包括(1)取得令投资方满意的尽职调查结果(2)投资方投资决策委员会审核通过”。这两项约定在很多投资协议中都很常见,核心目的是保护投资者利益,而从操作来看,至少在本案中,这个条款是发挥了作用的。

        我们在庭审中主张,《增资协议》签订时间与一期投资款给付时间间隔很短,根本无法完成尽职调查,但出于帮助B公司运营发展的角度考虑,A同意先行给付部分款项,再择机进行尽职调查,进而确认投资意向。而被告方坚持认为,A给付一期投资款的行为应视同完成了尽职调查且通过投决会审核。但被告方却未能举证A在给付一期投资款已经即已开展了尽职调查且出具了投决会决议。我们则举证证明了A在2017年进行尽职调查,投决会对结果不满,决议不进行投资,并将相关证据提交法院。225万元的给付行为不能当然反推“尽职调查已完成且满意”、“投资决策委员会已同意”,否则,这样的条款便是没有意义的,而且并没有任何协议约定或法律规定,只要A给付了一期款,其必须对所做尽职调查满意。因此,可以认定,《增资协议》所约定的投资行为并没有实施,已经给付的款项,应予索回。

       至于股权交割,《增资协议》中并未予以约定,仅仅约定了办理工商变更登记的时间,因此,也只能认定“办理工商变更登记”为股权交割。而假如协议中约定了股权交割在一期投资款给付之后,由B公司以出具《股东名册》将A纳入的方式完成,那A应被认定为B公司股东,无论是否完成工商变更。可惜,并没有。

        而假如A在2016年11月已然成为B公司股东,那B公司于2017年1月份形成的增资决议,由于没有取得全体股东一致同意,因此需要召开会议审议,而会议没有召开,依据《公司法司法解释(四)》第五条的规定,该决议“不成立”。仅仅从救济途径来说,也应当由B公司股东先诉公司,主张决议不成立,再撤销已经办理的工商变更登记,将注册资本恢复成100万元,然后,再主张继续履行《增资协议》。可惜,被告律师无法证明A已经成为了B公司股东,而且,在关于解除《增资协议》的诉讼中主张这一观点,也是不恰当的。

       总结来说,作为投资标的的公司,应尽可能避免在投资协议履行过程中做任何股本变动,不论增资、减资还是股权转让。若投资协议履行周期过长,或因紧急原因需要变动,最好事先取得投资方的书面认可。若律师足够给力,也可以在投资协议中对相关事项加以约定,以免不必要的纠纷。

       《合同法》与《公司法》作为不同的部门法,在很多的逻辑上是存在差异的,作为律师来说,若拟涉足公司法诉讼,至少还得对《公司法》及四个司法解释做一些研读,在民一庭的诉讼经验不能包打天下,不应仅凭在民法、合同法领域的诉讼经验来应对公司法的诉讼,也不能将知识结构仅仅局限于法律范畴,财务会计的基础性知识还是需要掌握一些的,不然,这既是对委托人不负责任,也是对自己不负责任。