诉讼在中国——漫长而坎坷的旅途

对于外国公司而言,在中国经营的过程中难免会碰到争议乃至诉讼。如果某个争议无法在庭外解决,则可能需要经过漫长而坎坷的路途方可抵达成功的终点。在计划和进行诉讼时,有以下几点值得重视。
作者:乔文豹
2019-01-16 21:33:01

        对于外国公司而言,在中国经营的过程中难免会碰到争议乃至诉讼。如果某个争议无法在庭外解决,则可能需要经过漫长而坎坷的路途方可抵达成功的终点。在计划和进行诉讼时,有以下几点值得重视。


文件及证据

       就每一个诉讼程序而言,第一步是收集和准备所有必要的文件和证据。根据中国法律规定,源自域外的文件和证据(如工商登记资料和授权委托书),需在其所在国办理公证并经中国驻外使领馆认证。只有公证认证过的文件和证据才可能被中国法院所接受。在准备文件和证据时,要注意办理公证认证所需的时间。下文中会列出诉讼中要遵守的几个重要期限。如果错过这些期限,则可能直接导致诉讼的不利后果。一般而言,在德国进行公证认证大约耗时两到三周,这些时间在诉讼准备时都应该充分予以考虑。

       在准备授权委托书时,建议出具一份特别授权委托书,内容包括如授权变更诉讼请求、撤回诉讼、进行调解、提起反诉或者上诉等。特别授权委托书应全面、详细地列明律师的授权内容。如可能,授权委托书最好不要特别写明针对某一特定法院,由此可以避免在上诉或者由于管辖问题而变更法院时再另行出具授权委托书的麻烦。另外,由于有些中国法院在执行阶段也会要求提供授权委托书,所以我们也建议对工商登记资料及授权委托书的原件制作公证复印件,以作备用。


质量纠纷——鉴定报告

        质量纠纷是外国公司经常会碰到的纠纷,尤其是在与国际买卖合同有关的纠纷案件中。在与质量有关的纠纷中,通常需要一份中立的鉴定报告。在诉讼过程中,纠纷双方可以共同选任某一鉴定机构,但是,如果双方不能达成一致意见的,法院可以指定一家鉴定机构。在诉讼程序开始之前,外国公司通常会聘请其国内的鉴定机构进行鉴定,但是,该鉴定报告,即使经公证认证,也不一定会被中国法院所认可。在办案过程中,我们也遇到不同法院的不同处理方法:在宁波办理的一个案件中,该案承办法官未接受我们提供的事先作出的鉴定报告,称其并不知道作出该鉴定报告的鉴定机构是否具备中国法律所要求的资质;而在扬州的另一个案件中,法院接受了我们提供的所有三份鉴定报告并且认定其为有效证据。在该案中,德国鉴定机构的资质问题并未提及。


 保全措施

        对于诉讼的成功而言,如何保证判决得到执行至关重要。保全措施,如冻结银行帐户或者财产,是达到上述目的的重要法律工具。通常情况下,在诉前或诉中,经申请人申请法院会采取保全措施(法院也可依职权采取该措施,但由于存在风险,因此实践中法院很少会依职权自行采取保全措施)。申请保全措施的一般条件是,如果不采取该保全措施,将会导致将来法院作出的判决无法得到执行或者执行困难。在诸如以损害赔偿为主要诉求的案件中,我们强烈建议在诉前申请保全措施。申请保全措施时,申请人需向法院提供担保,以赔偿因该保全措施申请错误而给对方可能造成的损害。申请人可以以现金、抵押或保函的方式提供担保。对于现金担保的具体金额,各地法院的要求并不统一。目前,上海法院通常要求提供的现金担保相当于争议金额的20%—30%。第三方出具保函也是一个可行的选择,尤其是在争议金额大而会影响原告现金流的案件中。一些担保公司经法院认可,可向法院出具保函。上海的担保公司收取的费用通常是担保金额的0.5%—2%。但是,有些法院,如慈溪法院,会要求申请人同时提供现金担保以及法院认可的当地第三方出具的保函。


诉讼成本

        当决定是否提起诉讼时,客户首先提出的问题之一就是整个诉讼程序涉及的诉讼成本。在中国,诉讼成本主要包括诉讼费用和律师费。关于诉讼费用,中国有明确的法律规定。通过在线的诉讼费计算器(可很容易地通过Google搜索到)可以计算出预期诉讼费用。律师费则根据地区和案件情况而定。虽然司法部在2006年颁布了《律师服务收费管理办法》,但该办法的规定还比较模糊。而一些地方性规定中有更具体的规定。对于在中国发生的商业纠纷,法律不仅明确规定可采取风险代理的方式,而且在实践中,风险代理方式也被普遍适用。风险代理的收费比例极大程度上取决于个案争议金额。最近,苹果与唯冠科技(深圳)有限责任公司之间的“iPad”商标之争案中,唯冠科技(深圳)有限公司的代理律师适用了风险代理(据报道,收费比例为最终裁决或和解协议所涉金额的4%)。在适用风险代理的案件中,通常根据诉讼程序不同阶段的结果而采取分期付款的方式。由于许多法官更愿意通过调解方式而不是判决方式结案,因此建议也应就调解结案的情况下的律师费有明确的约定。与德国、奥地利不同,在中国,诉讼双方需各自承担其律师费以及其他费用,如公证费。原则上,胜诉方无权要求败诉方承担上述费用。但也有例外,如在知识产权和不正当竞争诉讼中,所有合理且适当的费用都可以全额请求对方承担。对于总部在国外的原告,其律师通常会以现金或者其律所帐户汇款的方式向中国法院进行付费。为保证律师或者律师事务所将来可以接收法院诉讼费的退款,在特别授权委托书中对此也应予以明确约定。


 重要期限和诉讼时间

       就涉外民事诉讼,需要注意以下几个重要期限(编者注:以下表格中的期限仅针对在中国境内没有住所的当事人):

    在实践中,另一个经常被提及的问题是:整个诉讼程序需要多少时间?很遗憾,对于涉外民事诉讼,中国法律并无明确的审限规定。


展望

       在过去的数十年里,中国法官队伍的水平已显著提高。没有接受过法律教育的老一代法官正逐步从法院系统中消失。因此,外国公司对于中国法官队伍专业素质的担心已与现实情况不符。然而,尽管已有很大的改善,但是各地法院对于不少程序问题的处理并没有完全统一。最高人民法院虽然一直在对程序提出统一的要求,但在近期,不同法院就同一程序问题的不同处理可能还会存在。