你的公司会触犯刑法吗?

企业家,不可以不关注公司经营中的刑事风险。公司一旦卷入刑事案件,就可能给经营造成颠覆性的影响,甚至可能殃及企业家以及员工的人身自由、家庭幸福和财产安全。
作者:吴布达
2019-01-16 11:19:09

       企业家,不可以不关注公司经营中的刑事风险。公司一旦卷入刑事案件,就可能给经营造成颠覆性的影响,甚至可能殃及企业家以及员工的人身自由、家庭幸福和财产安全。

       我国刑事司法领域的现实状况,刑事法律较为粗糙,最高法院和最高检察院制定了很多司法解释或司法意见,但也有失之粗疏或任意的问题,而且缺乏有效的合法性(合宪性)审查机制,需要裁判者再做进一步解释,而这种解释,又带有一定的随意性。

       以上的状况,使得通过公司的经营行为来判断其刑事法律风险,变得相对困难,需要结合个案来权衡。但是,我们可以通过几个基础性的维度,来考量公司卷入刑事案件的风险。读者可以通过以下几个方面,给公司做个“体检”。

公司产权关系清晰吗?

        这里的产权清晰,是指能够通过客观的证据材料,比如协议、出资证明书、政府核准文件等等,表明公司、社会和政府都认可,某项资产归属于某公司,某公司归属于某人。实践中,由于代持股、挂靠、租赁承包、协议控制等形式的大量存在,会使公司的产权关系非常复杂。

        比如,一家国有的A公司,被租赁给一位自然人甲经营,《租赁协议》里,约定租赁的资产,包括A公司所持有的B公司的股权。那么,甲与B公司的法律关系如何?A公司所持B公司的股权,能否被认定为甲的个人资产,从而使得甲对B公司拥有类似于股东的权利?或者能否认定甲对B公司也形成了承包租赁关系?更关键的,B公司的资金,是国有资金,还是非国有资金?如果认定甲存在挪用B公司资金的情况,是应当定挪用公款罪,还是挪用资金罪,还是根本无罪?不要小看前面两个罪名的差别,前者的法定最高刑是无期徒刑,后者则是十年有期徒刑。

       我们办理过的一个案件中,法院认定B公司的资金归A公司所有,而A公司仍是国有公司,只是国家委托给甲经营而已,因此,即使有《租赁协议》,但是甲无权自由调配B公司的资金。甲仍构成挪用公款罪。我们暂且不去评价判决的合理性,只是向读者展现,产权的不够清晰,给公司和企业家带来了何等的风险。

经营管理权的来源明确吗?

       理论上,对公司的经营管理权,来自所有权人的授予。实践中,有股东委派、选举等形式。在所有权人不够清晰的情况下,经营管理权来源的明确性也会受到影响。

       在上面那个案件中,甲是B公司的董事长,工商登记里,既有A公司委派甲参加B公司股东会工作的委派书,也有B公司股东选举甲为董事长的决议。甲租赁A公司之后,继续担任B公司董事长,但没有进行重新选举,也没有撤销之前的那个委派手续。于是,甲被法院认定为国家工作人员,理由是,A公司是国有公司,A公司委派甲到B公司,就是国有公司委派到非国有公司,甲就是国家工作人员。据甲反映,侦查人员曾对甲说,如果你当时拿着A公司的公章,左手跟右手签个撤销委派,由B公司股东重新选举的决定,或者签个租赁B公司的协议,我们就再没什么理由可以抓你了。

经营管理者之间和睦吗?

       一定规模的家族公司、合伙创业的公司中,因为经营理念不同,或是因为利益分配不均等矛盾,昔日的亲人、伙伴,就可能变为敌人。

       本来,《公司法》设置了不少通过民事途径解决经营管理者之间争议的规则,比如损害股东利益之诉、损害公司利益之诉、公司关联交易损害责任之诉等等。但是,由于民事诉讼存在着立案难、费用高、周期长、结果难以预测等问题,一方,尤其是虽没有控制权,但了解公司经营和运作细节的一方,就可能选择不遗余力地举报另一方涉嫌侵占、挪用等犯罪。把对方送进监狱之后,举报一方再以《公司法》关于某些犯罪不能继续担任董事、监事、高管为由,接管公司控制权。真功夫公司蔡达标的案子就是典型。

对公司的控制力牢固吗?

      有的企业家,尤其是私营企业家,不是很关注自己对公司的控制力问题,工商备案的《章程》非常粗糙。为了日常经营的方便,公司里有多枚公章,银行只预留印鉴不规范,ERP系统权限也不清楚。一旦企业家被采取强制措施,公司可能迅速陷入瘫痪,或者迅速被接管,从而失去翻身的机会。企业家,特别需要重视提高对公司的控制力,作出必要的预案,设置必要的防火墙。

关联交易谨慎吗?

      公司经营管理者,难免会与公司发生关联交易。关联交易并不一定都违法,有一些有利于公司的关联交易,也不会触及《公司法》层面的损害公司利益问题。但是,如果关联交易过于任意,就可能面临巨大的刑事风险。

       有一家房地产公司,急需流动资金,想以其名下的房产做抵押向银行贷款,但银行说,这个房产在一张大产证上,没法办抵押。于是公司的总经理(也是公司的实际控制人)就做了一套文件,把房产过户到自己名下,办了小产证,但没有实际支付房款。然后总经理以个人名义去贷款,以房产做抵押,贷来的钱,被注入公司。他的想法是,等到公司赚了钱,再把贷款还上,至于房产,反正公司都是我的,在公司名下和在我名下,不是一样吗?但后来,这家房地产公司被法院认定为是国有资产,总经理被判贪污罪。

        仔细想想,总经理最开始的过户行为,只是一系列关联交易中的一环,总经理先向公司借来这个房产,抵押给银行得来贷款,由总经理借给公司,公司赚了钱,代总经理归还贷款,从而又享有了对总经理的债权,总经理再把房产归还公司,各方之间的债权债务就全部清理干净。前面那个案例中,总经理至少有连续两个失误。一方面,他没有把一系列的关联交易,用董事会决议、合同等客观证据固定下来;另一方面,他把关联交易和薪酬或者分红混为一谈,没有通过客观材料,对法律关系进行转换。

财务资料和数据有备份吗?

        公司卷入刑事案件时,侦查机关常常会最先控制公司,包括其关联公司的财务账册和电子财务数据,因为这是反映公司经营行为最直接、最原始的材料。有的时候,要经过很长时间才能归还,从而会影响公司的正常经营。此外,有些公司的财务制度并不规范,存在账外账,而且出于种种考虑,公司审计、年检中的财务数据又有不少水分。这时,原始的财务账册和财务数据就显得特别重要。只有这些材料才能帮助企业家说明某些资金流转行为、经营行为的真实情况。在极端的情况下,侦查机关甚至可能有意扣押财务账册,使得公司和企业家丧失自证清白的机会。如果公司有一套妥善备份的财务资料和数据,就可以防患于未然了。

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