大邦 | 刑辩律师应该具有的基本能力

1999年从华政毕业,我本想成为一名警察,年轻人都喜欢警察的威风吧,而且我是读刑事侦查专业的,幸运的是,我警察梦碎,最终进了律所做律师。这些年我主要是做诉讼,近十年来又以刑事辩护为主。 前几天与两个同事聊起刑事律师应该怎样与家属保持沟通,所以我想写篇小文,做一点执业总结。其目的有二:一是给当事人(包括家属)看,如果你委托了律师,你的律师应该能为你做什么;二是给新律师看,你应该能为你的委托人做什么。 辩护律师应该具有哪几项基本能力?我谈谈我的理解。
作者:吴鹏彬
2022-08-17 15:24:28

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        律师接手一个案件必须要有预判。首先是大趋势的判断,我们必须去分析,办案机关到底想要干什么?想要干到什么程度?能干到什么程度?现在是以故意伤害立案,以后会不会升级为黑社会?现在是抓了一个人,以后会不会抓整个公司高管,会不会满门抄斩?律师要耐心听案件背后的故事、细节,相关的政、商关系,办案人员的言、行,结合“大”氛围,有经验的律师要有能力对案件做大趋势的判断。这不单单是刑法专业知识的问题,需要见识,需要对国情的充分理解。这方面,周泽律师很厉害,很多案件我们都认为没办法,但他就是乐观,最后还真行了,这种预判能力可能跟他做过记者有关系。


此外,律师还需有能力对案件做微观层面的预判。接下去程序会怎么走,时间节点大概在哪里,能不能取保候审?除了程序,律师还需要对罪与非罪、量刑做一些基本的预判。这都是提前准备加上专业知识及一点经验就可以做到的。对于案件的定性尤其是定量,我们不能单依法条去预判,要事先做案例检索。案件在徐汇,那我就找徐汇近几年类似的判例来看,找第一中级法院的判例来看,还没有的话,我就扩大到整个上海、北京、广东、浙江、江苏,通常来说,偏远地区法院的判例,除非得到最高法、最高检的加持,否则,尽量不要拿来做参考。我跟秦顺律师辩护过一个轻型的案件,检索发现类似情节都是判一年半左右,结果检察官一定要两年半,协商认罪认罚的时候,我就不同意,最后法院判了一年。我们是有依据的,我把类似判决打印出来给检察官也给法院,一方面我认罪、退款,你不能说被告人态度不好;另一方面我不认你的量刑,我有在先判例做参考。



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        请律师就是希望律师有办法。所以,辩护律师需要具备快速吸收信息、处理信息、找到切入点的能力。你说要无罪辩护,你得要有方案,干什么?怎么干?我们与家属交流,与当事人交流,与办案人员交流,看案卷,检索资料,然后得有能力拿出一个思路,一个框架(辩护方案)来。围绕这个框架,该提交哪些申请、证据等等,辩护律师不能一团乱麻,得有方案。有些案件不单单是法律问题,还有人为因素的干扰,你也得有方案去对抗干扰。如果一个律师在辩护过程中没有方案,就是等开庭在法庭发表一通精彩的辩论,那是不合格的辩护律师。


        这方面,我不去谈那些不尽责的同行,有些同行是很尽责的,但是,他缺乏从复杂信息中找到切入点的敏感性,他每一个细节都不放过,也不敢放过,就是抓不到要点。辩护词也好,法庭发言也好,都是平铺直叙,面面俱到,就是抓不到重点。这可能就是缺少一点做辩护律师的天赋。当然,这不要紧,在当前的审判模式下,大部分的案件对辩护人个人能力的要求并不高,能找到一个有责任心,诚信,不忽悠你的律师,这已经很难得了。至于辩护效果,也不会有什么大差别。


        找到切入点,除了职业敏感性,关键还要不停的想着这件事,不能离开办公桌后就不想了。脑子里总想着这个事,反复地看材料,突然就会有惊喜。辩护就是这样能给人带来成就感。


        每个人的能力、天赋有区别,知识结构也会有区别。这时候就要找同事或其他有专长的律师搭档。比如我们辩护一些商业秘密的刑事案件,我们有做专利诉讼的同事,她们有化工、计算机、机械制造等专业背景,搭档起来,不同的专业知识,总可以帮助我们找到切入点去辩护。我跟熊磊之律师合作辩护一个侵犯著作权的刑事案件,涉案是一个计算机软件,我懂刑事,熊律师懂技术,他去看守所可以跟当事人沟通技术,去检察院阅卷,很快就把软件的关键信息摘抄下来了,之后检索发现涉案的代码大部分是开源的,开源软件就涉及到开源协议,这就是我们辩护这个案子的切入点。警察、检察官根本没想到这一点,突然讲技术了,他们就很重视我们的意见。这是一个非常成功的辩护案例,找到“开源”这个切入点,我们的辩护一下子就主动了。找到切入点以后,我们就有砝码。如果不与熊律师合作,我不可能办好这个案子。


        所以,我们要愿意跟人合作,当然,你得明白你需要找什么样的律师来合作。寻找到合适的搭档,这也是律师的能力之一。



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        医生需要尊重病人的选择,但绝不是按照病人的要求去治病。辩护律师也一样。如果说民商事的律师更多的需要听从委托人的意见的话,刑辩律师则需要更多的自主性,需要强势一点去主导辩护工作而不能被主导。与民商事律师相比,刑辩律师需要有强势一点的性格。如果你的天性过于柔弱,恐怕你就难以成为一个优秀的刑辩律师。


        刑事案件的当事人及家属各不相同,有的很信任律师,律师说啥就是啥;有的很强势、很焦躁,每得到一个信息就要求律师如此如此去做。前一种情况,律师要尽心尽责,不辜负信任;后一种情况,律师就需强势一点,不合理的诉求要拒绝他,否则,最后就没方向了。


        刑事案件有它的特点,辩护更像是一场战争,辩护律师需要有更强的独立性,所以,辩护律师需要尊重当事人,却不能以尊重当事人为由躲在当事人后面,辩护律师要领导、操盘整个辩护工作,要有这种驾驭的能力。


        一个案子是无罪辩护还是罪轻辩护,是妥协、折中的去辩护还是硬顶上,律师要有主见,要有能力给当事人提出清晰的建议。律师要成为当事人的主心骨,让他们觉得可以依靠。


        有的案子应该是无罪,但是,坚持无罪辩护可能会失败,妥协一下或许可以缓刑,或许可以得到很短的刑期,这时候,律师要有能力给当事人作出清晰的建议,最后尊重当事人的选择。


        有的案子它就是有罪的,但是,当事人认为自己无罪,这时候怎么办?有的律师可能会选择顺从当事人,因为说服当事人认罪吃力不讨好,而在法庭上发表一通无罪辩护的意见其实并不难。这种情况,我认为,如果案件确实无法脱罪,律师要尽力坚持自己的独立判断,尽力说服当事人认罪(这种说服不能在法庭或者舆论面前,应该仅限于“自己人”的场合),因为这对当事人是有利的。我曾经辩护过一个诈骗案,被告人以换外汇为由收了滴滴打车时认识的司机三十多万块钱,然后旅游花了。她始终不愿意认罪。辩护这个案子,我的主要工作就是会见并说服她要认罪,争取缓刑,因为她母亲帮她退了全款,她自己有一个一岁多的孩子,缓刑是有可能的,而无罪则是不可能的。最后她接受了我的观点,法院判了她缓刑。这个案子,我这样做其实是冒风险的,因为检察官不同意建议缓刑,只承诺不反对法院适用缓刑,如果最终判不了缓刑,她会埋怨我,但是,我从有利于她的角度坚持做了我认为正确的事情。


        当然,如果她坚持不认罪,不接受我的建议,我也不可能在法庭上给她做有罪辩护,那我就只能退出辩护。在这之前,辩护律师应该坚持主见,努力去主导辩护方向。


        还有的案子应该做无罪辩护,但是,当事人坚持不下去了,没有信心(有时候也不是没信心,而是被羁押太久了,陷入办案人员的逻辑中去,就是认为自己有罪)。这时候,律师要给当事人信心。有的案子起刑点就很高,一旦认罪就必然被判重刑,这时候律师要给当事人讲清楚风险,给他鼓励。不上也得上,当妥协得不到有吸引力的收益,那就要放手一搏。


        刑事律师犹如外科医生,与当事人观点发生冲突时,我们不能简单的说,你不听我的,那我不干了;或者说反正你付钱聘用我,你说怎么干那就怎么干。当有冲突的时候,说服当事人做出最优的选择,这也是很重要的工作。辩护就是律师带领当事人、家属来打一场仗,至于怎么打,要由律师来主导,优秀的辩护律师要有掌控全局的能力。


        当然,这一切的前提是律师要有正确的判断力。没有靠谱的判断力,你还是不要干这份工作的好。




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        辩护的主要工作内容就是沟通,跟权力机构沟通,跟当事人沟通,跟家属沟通,跟对方沟通,跟社会沟通。


        权力机构的人各种各样,不耐烦却是普遍的。也许他们有他们的道理,律师也常常要么畏畏缩缩,要么不知所云。但是,不管怎么样,我们不能拒绝跟权力机构沟通。我的看法是,首先,要注意时间节点,你得在合适的时间去找相应的人来沟通;其次,要注意及时沟通,你不能总是在他们已经做出结论后再去沟通;最后就是要有所准备,你要跟他们谈什么,怎么谈,得有点准备,甚至是先提交书面的意见,等快递签收后再打电话或约时间当面沟通。


        跟权力机构的沟通,当然是不卑不亢,可是啊,说来容易做起来难,有时候他们那种蛮不讲理的态度,你一下子就容易生气。我就是这样。情绪这个东西,目前还没有好的办法解决这个问题,因为它不属于理性的范畴。有的律师是在权力机构面前过于畏畏缩缩,这也没有必要。


        跟当事人、家属的沟通。首先是辩护的需要,我们得从他们那里获得信息,也需要让他们明白我们的方案,我们也需要清楚他们的诉求,诉求就是辩护的目标。其次,也是取得委托人信任的需要,缺乏沟通,他不知道律师做了什么。最终裁判的结果好了,那皆大欢喜,但要是裁判结果不好,就可能会遭到投诉。所以,及时跟当事人、家属沟通、反馈信息,也可说是律师服务的一部分。辩护律师是具有法律职业者与商人双重性质的,沟通、安慰都是律师服务的内容。


        跟对方沟通。比如诈骗案、故意伤害案,都有被害人,律师要主导跟他们的谈判。上面讲的那个诈骗案,我建议家属以最快的时间筹款、退钱,然后我去跟被害人谈判取得了谅解,无论是不是诈骗,拿了人家的钱是真的,迟还不如早还,最后法院判了缓刑应该与这点有关。还有一个猥亵案,我认为我的当事人就是被“仙人跳”,不过,没办法啊,只能妥协,但是,对方一开口就是二百万,我主导这个谈判,憋到开庭前两天给了她很少的钱,因为再不答应她也白干了。


        一些案子是公共的热点事件,律师还要承担起跟社会沟通的任务。律师的庭外言论,说起来很复杂。我不是很擅长,没有什么经验可谈。不过,它确实是律师的一项能力,高段位的刑辩律师应该具有一定的媒体素养。公共舆论可以帮助你也可以伤害你,而且,舆论影响权力,权力影响裁判,这是客观存在的。


        律师需要通过沟通传达自己的观点,说服对方;听别人说话,捕捉信息。内向、外向都没关系,关键是说要能说清楚,听要能听懂。



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        刑辩是与公权力打交道的工作,涉及人的生命、自由、财富。辩护律师


        承受的压力大于民商事律师,这是毫无疑问的。


        这种压力首先来自于当事人及家属的期望值。被关进看守所,里面的人一见律师就哭,外面的家属恨不得律师天天去会见一下他的家人,恨不得律师明天就能把人搞出来。有的案子被判重刑甚至死刑,家属昏倒在法庭。这些情绪都会传导给律师。而且,越尽责的律师,心理压力越大。尽责才会有压力。我的同事,辩护完一个案子,头发都掉了一块,他是责任心很强的人。辩护律师要学会理解家属、当事人,学会安慰、疏导他们,有时候还要坦率的把现实告诉他们,有的事情就是很残酷,早明白、早接受比心存幻想的好。律师自己也要学会消解这种职业压力,犹如外科医生,你不能冷漠无情,也不能陷于其中而不能自拔。


        压力当然还来自权力机构。按理说,辩护只需要按法律去工作就可以,遗憾的是,现实并不是这样。辩护律师需要承受来自权力机构的压力。我们是职业人士,首先需要自我保护,这是没错的,但是,我们承担了委托人的期望,收了人家大额的律师费,不能不承受任何压力,不冒任何风险。有的律师辩护从来不接触证人,不提交证据,这样做律师当然安全了,可是,这是不合适的。如果你选择刑辩,总要承受一定的风险。有的律师很怕,严重到非常的堤防当事人及家属,什么都保密,甚至连判决书都不敢复印给家属一份。这种人不适合做律师。


        压力还来自日常的工作,开庭的时候,那个气氛不象民商法庭那样随和,刑庭的法官也普遍比较“凶”,新律师坐上法庭自然会紧张。我是属于坐上法庭会有激情的人,我不会怕。有的律师会怕,压力很大。这很正常。克服的方法就是提前准备,什么东西都写好,打印好,实在紧张,你就拿出来念,这总是可以的。新律师不能一直躲在带教律师的身后不发言,时间长了,你就不敢发言了。克服紧张还有一点经验,那就是穿着正式,我平常很随意,出庭我一般都是西装、白衬衫、领带,这种职业的装束,在坐上法庭跟公诉人对视的时候也会带来气场。


        总之,如果你选择刑辩,你要有一定的承压能力,这份工作不是每个人都适合做的。大部分人可以培养,一部分人是没办法培养的。



        以上是我所理解的刑辩律师需要的基本能力。当然,做好辩护,远远不止需要这些。我只是选择我认为比较重要的几点谈谈我的体会,希望对正在寻找律师的,以及想从事辩护律师的新律师有一点帮助。

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