真的!帮客户投诉不实信息和删帖可能要坐牢

最近的一起刑事案件引起了公关行业的高度关注,也让“有偿删帖”这一非法产业链浮出了水面。
作者:张黔林
2019-12-10 14:10:11

最近的一起刑事案件引起了公关行业的高度关注,也让“有偿删帖”这一非法产业链浮出了水面。


案情:公关公司负责人找中介为客户删帖


在这起案件中,被告人姜某作为北京迪思公关顾问有限公司的总裁助理兼大数据中心负责人,为履行迪思公司与安利(中国)日用品有限公司签订的三份百度搜索引擎优化合同,在网上找到专门从事有偿删帖的吴某等人,由吴某为其删除、屏蔽帖文1800余条,姜某代表迪思公司向吴某支付删帖费用143余万元,迪思公司向安利公司收取删帖费用584万余元。


判决: 公司和个人均构成非法经营罪


法院最终判决迪思公司、姜某、吴某等人均构成非法经营罪,迪思公司被判处罚金450万元,姜某被判处有期徒刑六年九个月,并处罚金450万元,吴某等人由于还存在其它非法删帖的犯罪事实,分别被判七至九年有期徒刑,并处罚金200万元。

该案之所以引起公关行业的高度关注,原因在于删除网上负面信息是企业特别是一些大型企业的普遍需求,这些负面信息不一定都是对企业产品和服务的客观批评,可能还包括虚假或诽谤信息,由于企业需要对这些舆情进行动态跟踪和监控,因此常常需要将相关业务委托给专门的公关公司来处理。


司法解释:有偿删帖按非法经营定罪量刑


在2013年之前,“有偿删帖”尚无专门的规定明令禁止。2013年9月6日,最高人民法院和最高人民检察院联合出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条明文禁止了有偿删帖行为,并将“有偿删帖”按照非法经营罪予以处罚,该条全文为:

违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚:

(一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;(二)单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的。

实施前款规定的行为,数额达到前款规定的数额五倍以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

《刑法》第二百二十五条规定,非法经营情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

2013年司法解释第七条第一种情形即剑指“有偿删帖”,此后有偿删帖的刑事判例层出不穷,其中不乏像迪思公司那样的公关公司及其直接负责人被科以刑罚的案件。

尽管上述司法解释施行至今已有六年,但一些公关公司及其从业人员仍然重视不够,存在许多认识误区:


误区之一:帮助客户删帖是公关公司提供的正常服务


从法律层面而言,“删帖”被认定为是一种“互联网信息服务”行为,国务院《互联网信息服务管理办法》规定,国家对经营性和非经营性互联网信息服务分别实行许可和备案制度,“未取得许可或者未履行备案手续不得从事互联网信息服务”。公关公司不具备提供互联网信息服务的许可资格,从事有偿删帖服务违反了《互联网信息服务管理规定》,扰乱了信息网络服务市场管理秩序,因而被认为是违法行为。


误区之二:可以以“搜索引擎优化服务”等名义帮助客户删帖


“有偿删帖”是否构成犯罪,关键看是否以“营利为目的”,而不管合同以什么名义签订,只要事实上提供了删帖服务并收取了报酬,达到法定数额就会构成非法经营罪。

在上海的一起案件中,法院认定被某作为上海责一文化传播有限公司的总经理,明知该公司未获得经营性互联网信息服务有关许可,仍以营利为目的与该公司客户签订《公关服务协议》《营销服务合同》,为其提供删除网络信息、网络发稿、百度百科撰写等信息网络公关服务,认定被某构成非法经营罪并判处有期徒刑五年六个月。


误区之三:通过网站申诉途径对涉及企业的不实信息进行投诉和删帖是正当维权


在迪思案判决中,法院认为刑法处罚的不仅仅是有偿删帖的行为,还包括有偿删帖的服务。即使接受用户的委托向网站投诉,要求删除一些诽谤信息,为此收取费用获得利润,仍然属有偿删帖服务行为。

事实上,绝大多数的网络平台都有专门的投诉渠道,企业或个人发现网站信息侵犯了自身合法利益,可以通过这些投诉渠道进行投诉。一般而言,平台在核实了投诉人的身份信息后都会按照“通知-删除”的方式进行处理。如果受侵害方委托第三方进行投诉并且为此而支付“服务费用”,由于第三方不具备互联网信息服务的许可资格,因此其“服务行为”仍为刑法所禁止。

在另一起案件中,法院认定袁某等人通过以下途径进行有偿删帖:1.直接通过网站公布的申诉渠道申诉删帖;2.直接联系网站的编辑删帖,向对方提供报酬;3.找其他的删帖中介删帖,从中赚取差价。法院认为该三种行为均属非法。


观点一:2013年司法解释有追溯力


值得注意的是,上述司法解释虽然在2013年9月6日公布并于当日实施,但对实施前的有偿删帖行为仍具有追溯力。

因为根据2001年最高检和最高法《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》,对于在司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。换句话说, 2013年9月之前已实施的有偿删帖虽然当时没有法律明文禁止,但在司法解释实施后可以按新的司法解释的规定追究刑事责任。

这样的规定非常不合理甚至荒唐,因为从法理而言,法律的功能之一就是预见性,即人们可以根据法律规定来判断自己的行为是合法还是非法,所以法不溯及既往是原则,即新颁布的法律不能追究此前的行为,但是现实即是如此。


观点二:名义上的“无偿”不一定能免责


此外,公关公司在与客户签订的《公关合同》《咨询合同》或类似合同中,虽然并未明确约定“删帖”作为服务内容,但事实上在帮助客户删帖(哪怕未按照删帖的次数而是按照真实履行的公关合同进行收费),这是否构成“以营利为目的”?是否能够以删帖系“无偿”而免于受到刑事追究?

此种情形公关公司虽未因删帖而直接获利,但是否会被认为删帖的利润已包括在其它合法的服务项目之中?虽然目前还未找到类似的案例或明确的规定予以界定,但“以营利为目的”的解释具有一定的弹性,并不一定要将“获利”与“删帖次数”互相对应,因此个人判断目前仍然存在较大的风险。

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