取消台港澳人员就业证引发的法律问题的探讨

台港澳人员就业证(下称“就业证”)曾经作为国家管理港澳台居民在大陆就业的管理措施,以前置行政许可的形式对就业行为进行规范。根据劳动合同法及关于就业证的司法解释等相关规定,港澳台居民若未办理就业证就无法与用人单位建立劳动关系,即使签订了劳动合同亦因违反行政法规属于无效。
作者:王洪量
2019-05-28 10:28:40

台港澳人员就业证①(下称“就业证”)曾经作为国家管理港澳台居民在大陆就业的管理措施以前置行政许可的形式对就业行为进行规范根据劳动合同法及关于就业证的司法解释等相关规定②港澳台居民若未办理就业证就无法与用人单位建立劳动关系,即使签订了劳动合同亦因违反行政法规属于无效。③

而在2018年7月28日,国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》(国发〔2018〕28号),正式取消台港澳人员在内地就业许可;同年8月23日,人社部颁布《关于废止<台湾香港澳门居民在内地就业管理规定>的决定》(以下称“《决定》”),进一步明确关于取消就业证的具体落实事项,旨在降低港澳台同胞及大陆用人单位的就业及招工成本,促进地区间人力资本的良性流通。此次《决定》颁布后,港澳台居民理论上可享受与大陆居民同等待遇,无需通过获得就业证这张“入场票”即可在大陆进行就业工作。

据此,如今对于港澳台居民在大陆就业的法律关系、以及劳动合同的宏观审视角度必须有所转变,在《决定》颁布至今的大半年中,《决定》带来的新旧法衔接适用、劳动合同效力等问题也陆续显现出来。笔者此次围绕上述问题以及企业应有之对策,挑选其中一二予以分析。


一、 因未办理就业证导致无效的劳动合同,在就业证制度取消后效力如何?

如前文所述,就业证取消前,港澳台居民未办理就业证签订的劳动合同无效。如今就业证制度已取消,那些被判“死刑”的劳动合同,又是否能够“复活”呢?

笔者认为,无效劳动合同是否能够“复活”,取决于《决定》是否具有溯及力,以及无效合同的效力是否可能转换。

关于溯及力的问题法不溯及既往是关于法律时间效力的最根本规定,否则将严重影响法律的可预见性,以及依法作出的裁定之既定力。故《决定》显然不能对其被颁布前的行为产生作用,在《决定》前未办理就业证签订的劳动合同依然无效。

关于无效合同效力可否转换,笔者认为:无效合同区别于效力待定的合同以及可撤销的合同;无效合同之无效,是绝对的、终身的、不可逆的。

如梁慧星教授所言以法律中禁止流通物为标的物的合同,纵然以后法律修改准予该类标的物流通,该合同也不能变为有效”④,类比到本文讨论的问题中,即使后续就业证许可被废除,依照当时的法律法规被判定为无效的合同亦不能变为有效。

综合以上两点,笔者认为,当初因欠缺办理就业证而导致无效的劳动合同,不存在“复活”的可能性,仍属无效合同。

 

二、 就业证制度取消后,港澳台居民劳动者与用人单位间成立何种法律关系?

就业证的取消相当于可以将港澳台居民劳动者与大陆居民劳动者一视同仁劳动者与用人单位之间建立劳动关系不再需要办理就业证这一必要条件。所以在理论上可以直接适用《劳动合同法》之“自用工之日起建立劳动关系”的规定。

关于法律关系的认定,对于《决定》颁布之后发生的用工事实自不必多言,应属劳动关系;而对于《决定》颁布前已建立用工关系,并延续至今的情况而言,还应从溯及力的角度进行分段认定。换言之,即《决定》颁布前的用工事实仍需在就业证制度的框架下进行法律关系的判断,而《决定》颁布之后的部分符合劳动法律关于劳动关系的认定的条件的,应一概视作是劳动关系。


三、 就业证制度取消带来的法律问题之应对

如上所述,就业证制度取消并不能使原本无效劳动合同“复活”,而在《决定》颁布之后,事实上港澳台居民与用人单位之间又建立了劳动关系。那么,一旦用工关系的存续期间跨越了《决定》颁布之日,就将面对法律上不同的评判标准,用人单位又该如何面对《决定》所带来的衔接、转变等问题?笔者试从以下几类进行分别讨论。

(一) 已妥善办理就业证的情形

对于劳动者在《决定》颁布前已获得就业证用人单位将劳动合同向行政机关备份的情形,《决定》颁布后基础劳动关系并不发生改变,劳动合同也至今有效。在这种情形下,不排除企业与劳动者之间存在“阴阳合同”的可能,即备案的合同与双方实际合意履行的合同(以下称为『阴合同』)不一致。此时,尽管实际合意履行的合同为双方真实意思的表达,但该阴合同可能存在两种不同的情形:

1. 阴合同的约定较劳动法律的规定更加优惠。比如,享受更多的带薪年休假、劳动合同解除时高额的补偿金条款等。由于该等约定有利于劳动者,并且,并不违反劳动法律的强制性规定,因此该约定应属有效,用人单位有义务继续按照该约定执行;

2. 阴合同的约定较劳动法律的规定对劳动者而言更加严苛。比如,约定无条件的劳动关系的解除权,不支付加班工资等内容。由于这些约定违反了劳动法律的强制性规定,因此应当被认定无效。

(二) 未获得就业证的情形

未获得就业签订即开始用工的情形下,又可以细分签订了劳动合同与未签订劳动合同两种具体情况。

对于签订了劳动合同的情况,因未获得就业证,此劳动合同终身无效。如今虽拜《决定》出台所赐,整个劳动关系已处于劳动法律法规的规范中,但对于企业而言无疑是远远不够的。劳动合同中的奖惩、考勤、工作纪律、竞业限制、保密等条款是约束员工行为、实现企业管理目的的必要手段,原先签订的劳动合同无效则意味着管理意图的落空。因此,企业应及时与劳动者补签劳动合同,确保劳动关系存续期间产生的纠纷有章可循,弥补劳动合同无效带来的风险隐患。

而对于自始至终从未签订过劳动合同的情况,在上述风险之外,更有可能面临支付双倍工资,甚至强制缔结无固定期限劳动合同的法律责任⑤,立即订立书面合同已经相当之紧迫。

中国大陆法律变化之快令人目不暇接,企业在面对纷繁芜杂又层出不穷的法律规定的时候,及时更新知识,梳理风险恐怕实在是当务之义,不可不察。



 ①《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》(劳动和社会保障部令第26号)

第四条 台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的,应当为其申请办理《台港澳人员就业证》(以下简称就业证);香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的,应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。

用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员,实行备案制度。

 ②《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》

第十四条第一款:“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。

③《中华人民共和国劳动合同法》

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:

(三)违反法律、行政法规强制性规定的

④“此所谓无效,指确定的完全不发生法律行为之效力。无效的法律行为,不仅于其成立时不发生法律效力,此后亦绝无再发生法律效力之可能。即其不生效力,已属确定,此与效力未定的法律行为可以经过补正而生效不同。效力未定的法律行为,如代理人超越代理权所订合同,如经被被代理人追认,即因此变为完全有效。无效的法律行为,如以法律中禁止流通物为标的物的合同,纵然以后法律修改准予该类标的物流通,该合同也不能变为有效。”(梁慧星《民法总则讲义》法律出版社 第146页-第147页)

⑤《中华人民共和国劳动合同法》

第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

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