“道”听“途”说《民法典》物权编之担保物权总论（上）

        担保财产、担保物权的流转主要涉及抵押财产的转让、抵押财产处分的从属性，抵押权的转让以及质权人擅自使用或处分质押财产的责任以及转质等内容。担保财产、担保物权的管护主要涉及转移占有情况下的质权、留置权中担保财产的保管以及抵押权、质权中担保财产价值减损的保护。

（一）担保财产的转让与担保物权的转让

        担保物权的处分可以从财产和权利角度切分，区分为担保财产的转让和担保物权的转让。

        1、担保财产的转让

       （1）关于抵押财产的转让，从“需经债权人同意”到“原则上自由转让，同时允许当事人另行自由约定”

       在设计转让规则时，既要考虑发挥物的效用，又要维护抵押权人和抵押财产的买受人的合法权益。我国民事法律制度关于抵押期间抵押财产转让经历了以下变化：《民法通则》对抵押财产的转让未作规定，《民法通则意见》第115条第1款规定抵押人未经债权人同意转让抵押财产无效。《担保法》第49条以及《担保法司法解释》第67条的规定可以概括为：其一，未通知或告知债权人的转让行为无效，抵押物登记的，抵押人可以对受让人行使抵押权，抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人。其二，转让抵押物明显低于其价值，抵押人需提供担保。其三，转让价款需提前清偿债务或提存。《物权法》第191条对《担保法》作了两个方面的修订：一方面，规定转让抵押财产须经抵押权人同意，而不仅仅是通知或告知；另一方面，规定未经抵押权人同意，抵押财产不得转让。

       随着我国不动产统一登记制度的完善以及动产和权利登记制度的建立，抵押人转让抵押财产时，抵押权人与抵押财产的受让人可能承担的风险大大降低，为了充分发挥物的效用，促进交易便捷，应当允许抵押人在抵押期间转让抵押财产并承认抵押权的追及效力；同时应当允许当事人对抵押期间能否转让抵押财产作出另行约定，以平衡抵押人与抵押权人之间的利益，保护抵押权人为行使抵押权而作出的预先安排，尊重当事人之间的意思自治。

       《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

       （2）关于质押财产的转让，我国民法制度历来采取消极否定的态度。

       一来当事人设定动产质权的目的在于担保质权人的债权能够得到清偿，质权人占有质押财产，使质权财产脱离出质人而为质权人所掌控，从而使质权人的担保物权得以保障；二来质权从性质上看是担保物权而非用益物权。质权人占有质押财产作用在于控制质押财产，保证债权实现。

       《民法典》第四百三十一条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，造成出质人损害的，应当承担赔偿责任。”当然，依据本条规定，质权人在质权存续期间并非绝对不能使用或者处分质押财产，债权人可以依据质权合同的约定或者经出质人同意而使用、处分质押财产，并以其收益清偿被担保的债权。

       2、担保物权的转让

       （1）关于抵押权转让，抵押权的转让或者以抵押权为其他债权设定担保，应当与抵押权所担保的债权一同进行。

       《民法典》第四百零七条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

       “法律另有规定”即《民法典》第四百二十一条规定最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，抵押权不一定转让。因为最高额抵押权所担保的债权是连续发生的债权，债权总额是不确定的，是随时发生变化的。“当事人另有约定”，既可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这种情形大多发生在债权的部分转让时；也可以是第三人专为特定的债权人设定抵押的，该第三人与债权人约定，被担保的债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭。

       （2）关于质权转让，《民法典》不提倡，也不禁止。原则上需要经过出质人同意，否则质权人需赔偿损失。

       质权转让也称转质权，即质权人为担保自己或者他人的债务，在占有的质押财产上再次设定质权。在立法过程中，对是否允许转质有不同意见。有的认为，应当允许转质。转质具有融通资金和保全债权的双重功能，质权人因质权的设定而投入的融资，通过转质有再度流动的可能性。也有的认为，转质引起的权利义务关系较为复杂，容易产生纠纷，允许转质则可能损害出质人的利益。

       《民法典》第四百三十四条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”质权人如经出质人同意转质，转质权人的质权优先于原质权人的质权。转质权人在原质权所担保的债权额范围内，于自己债权受清偿前，对质押财产享有留置、占有权，而质权人则丧失该权利。在实现质权时，应以质押财产的变价价款优先清偿转质权人的债权，然后再以其余额清偿转质人的债权。

（二）担保财产的保管与担保物权的保护

       1、担保财产的保管

       在担保物权中，抵押财产一般不转移占有，仍由提供抵押财产的债务人或第三人占有，不存在保管的情形。但对于质权和留置权，质押财产和留置财产通常会转移占有，由质权人、留置权人占有，因而需明确相关的保管义务。

       （1）质权人保管质物

       在质权法律关系中，质权人占有质物，从现实管领控制的角度出发，质权人最有条件对质物进行保管，质权人保管标的物的成本相应也是最低的，因此法律将保管质物的义务赋予了质权人。质权人若违反对质物的保管义务，导致质物损失的，应当承担赔偿责任。

       《民法典》第四百三十二条规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以请求质权人将质押财产提存，或者请求提前清偿债务并返还质押财产。”该条对于注意义务的标准和举证责任的分配未明确规定，有待司法实践观察。

       就注意义务的标准而言，民法上的注意义务有三种：由轻到重分别是：一般第三人的注意义务、如同对待自己事务一样的注意义务和善良管理人的注意义务。违反了一般第三人的注意义务的过失为重大过失、违反了对待自己事务一样的注意义务为具体轻过失、违反了善良管理人的注意义务为抽象轻过失。实务中对这一问题的把握，还要结合日常生活经验法则和案件具体情况予以综合认定。

       关于举证责任的分配，从侵权责任的规则原则、构成要件来看，分为过错责任和过错推定责任。如适用过错责任，在法律没有特别规定的情况下，当事人应当对相应的构成要件事实承担举证责任，举证责任不能由质权人承担，而是由损害请求权的出质人承担；如适用过错推定责任，则出质人只要证明质押财产遭受损失即可，质权人应当举证证明自己已经尽了妥善保管的义务，否则就应当承担赔偿责任。这一问题同样交予司法实践，待相关案例成熟后再予定夺。

       （2）留置权人保管留置物

       行使留置权的前提是债权人合法占有债务人的不动产：留置财产已经脱离了债务人的控制，由债权人合法控制，相应对留置物负有妥善保管的义务。同时法律有必要为债权人设定义务，避免留置财产陷于灭失的风险之中，危及债务人的所有权。

       《民法典》第四百五十一条规定：“留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”有关妥善保管义务与举证责任的分配，同上文“质权人保管财产”的分析。这里强调留置物在保管期间，因为留置权人的过失，未尽到应有的注意义务或者保管方法不当致使留置物灭失或者毁损的，留置权人不仅丧失了留置权，而且还要承担留置物灭失或者毁损的赔偿责任，但其债权并未丧失。

       2、担保物权的保护

       担保物权的保护主要包括抵押权的保护和质权的保护，目的在于明确担保财产减少时，担保权人可以行使相关权利，以更好地维护担保物权人的合法权益。

       （1）抵押权的保护

       抵押权设立后，抵押权人并不实际占有抵押财产，抵押财产仍由抵押人占有、使用、收益和处分。在抵押期间，有可能由于抵押人的积极或消极行为致使抵押财产价值减少，损害抵押权人的利益，此时应当给与抵押权人保全抵押财产价值、维护抵押担保效力的权利，包括预防价值减少、恢复财产价值、增加担保或提前清偿。可见，抵押权保全权既包括物权请求权，也包括债权请求权。

       《民法典》第四百零八条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。”

       （2）质权的保护

       对于质权的保护，在于保障质权不因质押财产的毁损或价值减少而受到影响，具体包括增加担保请求权、预行拍卖权。《民法典》第四百三十三条规定：“因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”

       这里的拍卖、变卖与质权人本身占有质物密切相关，质权保护与抵押权保护的规则不同：抵押权人因为没有占有抵押物，在保护抵押权时无法单独对抵押物拍卖、变卖；而质权人在保护质权时可以不必征得出质人的同意而直接拍卖或者变卖财产。另外，质权保护中的拍卖、变卖与质权实现过程中的拍卖、变卖也不同：质权实现是债权期限届满或约定条件成就，质权人请求法院拍卖、变卖财产；质权保护是债权期限未届满，质押财产有毁损或减价可能危及质权人利益，质权人自己直接拍卖、变卖财产。

（一）担保物权的实现

        1、实现方式方法

        担保物权的实现，是指担保物权设立后，债务人在债务到期后不履行债务或出现其他特定事由时，债权人通过一定程序、方式来实现抵押权、质权、留置权，进而保障自身合法权益，主要是通过折价，拍卖、变卖担保物的价款而获得优先受偿。

        2、实现过程中禁止流押、流质以及与“以物抵债”的关联

        （1）《民法典》物权编对原《物权法》流押、流质条款作了修订。

        债权人在订立担保合同时与债务人约定，在债务人不履行债务时担保财产归债权人所有。在抵押与质押情形下体现为流押和流质，这在法律上是禁止的。当事人设定担保物权的目的在于支配担保财产的交换价值而使债权获得清偿，而不是取得担保财产的所有权。如债权人不经过任何清算程序就获得担保财产的所有权，有违担保物权的本质。当事人之间订立关于流押、流质的条款，仍存在为债权进行担保的意思表示，如完全否认其效力会使债权人的债权变成完全无担保的普通债权，这既不符合当事人之间的意思表示，也会造成利益失衡。

        在《民法典》物权编草案进行二次审议以及向社会各界征求意见时，有的专家学者、单位提出，为进一步优化营商环境，建议对流押、流质条款的效力问题，可以明确当事人事先作出此类约定的，仍享有担保权益，只不过只能依法就抵押财产或者质押财产优先受偿。

        《民法典》第四百零一条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”；第四百二十八条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿”。

        （2）《民法典合同编通则司法解释》对“以物抵债”作以制度安排。

       所谓“以物抵债”，是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产归债权人所有，用以清偿债务的行为。从《九民纪要》到《民法典合同编通则司法解释》，主要从债务履行方式的视角看待“以物抵债”，根据当事人设定“以物抵债”的时间节点、约定的具体内容、履行的具体情况等来判断“以物抵债”的法律性质。

       担保型以物抵债，《民法典合同编通则司法解释》第二十八条的规定主旨是债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院在主债权债务合法成立的基础上认定该协议的效力。当事人订立协议后，债务人或第三人将财产权利转移至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权。该司法解释与《九民纪要》一脉相承，针对债务履行期限届满前的以物抵债问题，在债务履行方式的基础上增加债权的担保属性并倾向于将担保型以物抵债行为，连同《担保制度司法解释》第六十八条规定的“让与担保”，均认定为实践型法律行为。

       清偿型以物抵债，《民法典合同编通则司法解释》第二十七条的主旨是债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力的情形，应认定生效。债务人或第三人履行以物抵债协议后，原债权债务同时消灭；债务人或第三人未如约履行以物抵债协议，债权人请求履行原债务或以物抵债协议的，人民法院应予支持。该司法解释与《九民纪要》如出一辙，针对债务履行期限届满后的以物抵债问题，基本认定为债务履行方式并赋予债权人选择权。司法实践认可这种债务清偿方式，但不会依据该以物抵债协议制作调解书，同时也并不赋予该协议以物权变动的效力，如要物权变动，仍然依托于债务人或第三人的实际履行，进行动产的交付和不动产的登记变更。

       3、实现清偿顺序

       担保物权清偿顺序，既包括单一担保物权类别多个权利共存时的清偿顺序，也包括多项担保物权类别共存，如抵押权与质权并存，抵押权与质权、留置权并存时的清偿顺序。 

       《民法典》编纂过程中，因为学说与实务界的争论不止、统一意见尚不具备条件等因素，很多一般性的规定没有规定在总论、通则部分而是规定在具体制度的规范条款中，如现在讨论的担保物权清偿顺序规定在抵押权、留置权章节中。诸如此类的现象，还有影响担保无效的客体因素没有规定在物权通论中，而是规定在抵押权章节中；多重债权转让的优先顺位没有规定在合同编通则中，而是规定在合同编分则保理合同章节中；无权处分条款既没有规定在总则编法律行为章节中，也没有规定在合同编通则合同效力章节当中，而是规定在合同编分则买卖合同章节中。

       就担保物权的清偿顺序而言，抵押权章节设置了两个条款即第四百一十四条、第四百一十五条，留置权章节设置了一个条款即第四百五十六条。为便于说明，笔者将三个条款分为“同一类型项下”和“不同类型项下”担保物权的清偿顺序加以阐述。

       （1）同一类型担保物权项下的清偿顺序。

       《民法典》第四百一十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的清偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照前款规定。”

       该条款经历了从《担保法》到《物权法》再到《民法典》的流变：1995年《担保法》第35条规定了抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值。《担保法》第54条以“抵押合同生效要件”作为区分因素，来确定清偿顺序：抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；抵押合同自签订时生效的，已登记的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿。

       2007年制定《物权法》的过程中，首先删除了原《担保法》第35条的规定，抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值。是否在同一财产上设定数个抵押，由当事人根据实际情况判断和决定。其次，在《物权法》第199条制定时，对原《担保法》第35条进行了修改，对“抵押合同以登记生效” 作了纠正，区分了物权变动的原因和结果，抵押合同的生效不以登记为要件。同时将“抵押物登记”修改为“抵押权登记”，将“按照合同生效时间先后顺序”修改为“按照债权比例清偿”。最终确立了抵押权已登记的，按照登记先后顺序清偿；已登记的先于未登记；未登记的，按照债权比例清偿。

       本次《民法典》编纂过程中，对《物权法》第199条作了修订：一是删除了“登记顺序相同的，按照债权比例清偿”的表述；二是增加了一款“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。修订的背景和原因是我国逐步构建和完善了2014年开始实行的“不动产统一登记制度”以及2019年为优化营商环境下开始启动的“动产和权利担保登记公示系统”。随着制度和系统的完备，一则，以不动产进行的担保都经由不动产登记机构在统一的不动产登记簿上办理登记，以动产和权利进行的担保也都统一在动产和权利登记公示系统。同一不动产或者动产、权利上的多个担保物权不大可能出现登记顺序相同的情形；二则可以登记的担保物权种类越来越多，在规定抵押权、质权与留置权之间的清偿顺序外，应当补充规定其他可以登记的一切担保物权的清偿顺序都按照登记的先后顺序进行。

       笔者统计了《民法典》中可以登记的担保物权，见下图： 

       （2）不同类型的担保物权项下的清偿顺序

       抵押权可以在不动产和动产上设立，质权可以在动产和权利上设立，留置权可以在动产上设立。如此，动产既可以成为抵押权的标的，也可以成为质权的标的，还可以成为留置权的标的。这样，同一财产上可以存在数个不同类型的担保物权，一方面可以使当事主体通过担保的方式获得资金，充分发挥财产的交换价值，实现物尽其用；另一方面需要确立不同类型担保物权优先次序所应遵循的原则，理顺担保物权竞合时的清偿顺序，以明确法律关系、维护交易秩序以及保护善意第三人的合法权益。

       就抵押权与质权的竞合，《民法典》第四百一十五条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”

       对于同一财产上抵押权与质权竞合时如何确定清偿顺序也有一个流变的过程：1995年《担保法》对此没有直接规定，2000年原《担保法司法解释》第79条第1款规定抵押权人优先于质权人受偿，主要基于当时动产抵押权的设立为“登记生效主义”，《物权法》将所有动产抵押权的设立修改为“登记对抗主义”，该司法解释就失去了适用的基础。本次《民法典》规定“按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”实质为按权利公示的时间先后来决定清偿顺序。具体分为以下几种情况：

       就抵押权、质权与留置权的竞合，《民法典》第四百五十六条规定：“同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”

       对于同一财产上抵押权、质权与留置权竞合时如何确定清偿顺序同样有一个流变的过程：1995年《担保法》对此没有直接规定，2000年原《担保法司法解释》第79条第2款规定留置权人优先于抵押权人以及质权人受偿。学者们将此概括为法定担保物权优先于意定担保物权。而且留置权人的债权多为对留置物的保值增值的劳动行为产生，留置权人的服务对标的物价值有所增加，其债权的实现也应该在保值增值的范围内实现。

       在法律适用上，要注意区分所有权人就留置物设定抵押权或质权和留置权人就留置物设定抵押权或质权的情形。留置物所有人就留置物设定的意定担保物权（抵押权、质权），无论其成立在留置权之前还是之后，都要劣后于留置权而受偿。而留置权人擅自在留置物上设定意定担保，若第三人为善意，则其可以取得对留置物的抵押权或是质权，故有可能存在与留置权的竞合。

（二）担保物权的消灭

       1、担保物权的一般消灭

       担保物权的消灭，指的是当出现法律规定的特定事由时，担保物权不再发生法律效力。前述担保物权的实现就会引发担保物权的消灭，但是担保物权的消灭除了担保物权的实现，还有其他事由与原因，共同规定在《民法典》第三百九十三条当中：“有下列情形之一的，担保物权消灭：主债权消灭；担保物权实现；债权人放弃担保物权；法律规定担保物权消灭的其他情形。”

       关于主债权消灭，应当体系查看《民法典》合同编第五百五十七条，债权消灭的原因包括：债务已经履行、债务相互抵消、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人（混同）等。

       关于债权人放弃担保物权，应体系查看《民法典》第四百零九条规定的“抵押权人可以放弃抵押权或抵押顺位”，第四百三十五条规定的“质权人可以放弃质权”。

       2、担保物权的特殊消灭

       担保物权的消灭是一个比较宽泛的概念，不同类型的担保物权的消灭事由也不尽相同。除前述第三百九十三条规定的各担保物权通常情况下的消灭事由外，还有第三百九十条规定的物上代位性，本质上也是担保财产灭失后权利人就相关保险金受偿；第三百九十一条规定的未经债务人同意的债务转移，明确了担保责任的部分或全部消灭；第四百五十七条规定的留置权特殊消灭事由：留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的。

        在实践中，为了担保债权的实现，当事人在同一债权上设立了多个主体提供的多个担保是普遍现象。所谓“混合担保”，指的是在同一债权债务关系中，既有物的担保，又有人的担保的情形。物的担保是指以特定的物担保债权的实现，包括物权编规定的抵押权、质权和留置权；人的担保是指以人的信誉担保债权的实现，即合同编分则规定的保证合同。在实践中，为了担保债权的实现，当事人在同一债上设立了多个主体提供的多个担保是普遍现象。《民法典》第三百九十二条对此加以规定。

（一）混合担保：担保物权（物的担保）与保证合同（人的担保）的并立。

       《民法典》第三百九十二条第一句规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形。在同一债上，可能既有债务人自己提供的物保，也有第三人提供的物保，还有第三人提供的保证担保。混合担保，涉及多方当事人和多种担保方式，使得担保关系进一步复杂化。特别是在实现担保物权时，关于如何处理物的担保和人的担保的关系问题，这就涉及到优先、置后的清偿顺序。

（二）清偿顺序：从“物的担保优先”到“当事人意思自治选择”。

       前述关于物的担保与人的担保之间的优先性，有如下三种理论或者立法例：

       1、物的担保绝对优先

       根据“物的担保优于人的担保”的理论，物的担保直接支配特定担保财产，相比于人的担保，物的担保对于债权实现更加直接有效。故债权人应当首先向提供物的担保的担保人主张实现债权，只有物的担保不能完全受偿时，才能转而请求人的担保承担保证责任。即保证人只有在物的担保不足以清偿债务时，才承担补充责任。

       原《担保法》即采纳这一观点，第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”也就是说，债权人没有权利选择优先行使物的担保还是人的担保，必须先行使物的担保，再行使人的担保，否则被认为是对物的担保的放弃。

       2、物的担保相对优先

       该观点认为，债权人可以选择行使担保权利，而保证人在承担保证责任之后可以向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任亦相应消灭。但如果债权人就物的担保实现了债权，物上担保人则不能向保证人追偿。该观点的理由在于，物上担保人承担的是以特定物的价值为限的有限责任，而保证人则是以其全部财产对债务承担无限责任。该观点在《德国民法典》、《法国民法典》以及我国台湾地区“民法”中均有体现。

       3、物的担保和人的担保平等对待，应由当事人意思自治选择。

       物的担保和人的担保没有先后之分，在债务人不履行债务时，是先行使物的担保还是人的担保应当由债权人自己决定，法律不应限制。原《担保法司法解释》第38条对《担保法》第28条规定的“物的担保优先”加以修改，规定为：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”

       而后《物权法》第176条以及本次《民法典》第三百九十二条在坚持“物的担保和人的担保平等”的基础上，增加当事人意思自治原则，规定：“债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。”

       多个担保方式共同担保同一个债权，在性质和功能上没有按份担保的天然要求，而是各自承担着担保全部债权的责任。债权人自由决定就何种担保实现其债权，符合权利的本质，也符合趋利避害的经济人的本性。这样既有利于债权的实现，也尊重了债权人的意愿。在混合担保中，如果债务人自己提供物的担保，则债权人首先就债务人提供的物的担保实现债权。

（三）追偿权：第三人承担担保责任后可以向债务人追偿。承担担保责任的担保人可否追偿其他担保人？

       《民法典》第三百九十二条最后规定：提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。无论是物的担保，还是人的担保，担保人承担了担保责任，债务人始终是最终的责任承担者。因此，提供担保的第三人承担担保责任后肯定可以向债务人追偿，但是混合担保中担保人之间可否享有追偿权？

       1、《民法典》、《物权法》之前的担保法律制度允许追偿。

       为了平衡各担保人之间的利益关系，也为了体现民法上公平原则与诚实信用原则，应当允许担保人之间相互追偿。该观点认为：允许担保人之间互相追偿符合公平的要求，如果混合担保中存在个别担保人承担全部担保责任，而其他担保人不承担任何担保责任，这对于承担了全部担保责任的担保人而言是不公平的；其次，允许担保人之间互相追偿可以防范道德风险。风险共担，分散风险，也避免一部分担保人之间互相串通，损害其他担保人的利益。

       原《担保法司法解释》第38条在第一句确立“物的担保和人的担保平等” 原则，随后在第二句规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

       2、从《物权法》到《民法典》，都规定除非当事人之间有明确的约定，否则担保人不能向其他担保人追偿。

       混合担保在没有明确约定的情况下，各担保人提供的担保是独立的，本无连带付足或向其他担保人追偿的意思，各担保人之间没有意思联络，没有法律关系的存在，如硬性地命令每位担保人连带负责，等于强行在各担保人之间设定相互担保，不符合意思自治原则。同时，每个担保人都可以预见自己面临的风险，在自己承担担保责任后，如果债务人没有能力偿还自己，自己就会受到损失。另外，在保证和担保物权并存的情况下确定份额是很难的。追偿其他担保人可操作性差，且费时费力。有鉴于此，《物权法》没有规定担保人之间可以相互追偿。

       在当事人没有明确约定承担连带责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的。《九民纪要》确立了“除非担保人之间明确约定了可以相互追偿，否则相互之间不享有追偿权。”《民法典担保制度司法解释》在此基础上进一步作了具体和细化规定：

       《民法典担保制度司法解释》第十三条第一款规定：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

       第二款规定：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

       第三款规定：除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

       以上是关于担保物权内涵与外延、设立与效力、流转与管护、实现与消灭、担保竞合的一般规定，而对其真正理解与运用还是要结合具体的担保物权。传统民法关于典型担保物权的体系是以客体为基础展开的：不动产可以设立抵押权，公示方法是登记；动产则对应于质权和留置权，以交付作为公示方法。

       为了满足不断增长的融资功能，实践中担保物权呈现不断扩张趋势，主要表现为以下两个方面：一是典型担保财产范围的扩张。其中抵押权的客体从不动产扩及至不动产权利、动产，质押权的客体从动产扩及集合性财产以及知识产权、股权、债权等财产性权利。二是非典型担保物权的出现，主要包括让与担保、所有权保留、融资租赁及保理等合同。

       就第一类传统或典型意义上的担保物权，以是否转移占有，可以区分为抵押权和质权。我们将先介绍抵押权，请看下集《“道”听“途”说<民法典>物权编之抵押权》。