大邦丨“道”听“途”说《民法典》总则编之代理(下)

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作者:孙建
2022-08-03 13:06:22

《民法典》第一百六十二条是关于“直接代理效力”的规定。一般民事法律行为只涉及行为人与相对人的关系,代理法律关系则存在三个主体,被代理人、代理人和相对人。依照本条规定,代理人实施的民事法律行为所设立、变更、终止民事法律关系的一切结果均归属于被代理人。一方面,代理的民事法律行为有效时,形成的权利义务应当由被代理人承受;另一方面,代理的民事法律行为无效时,引起的赔偿损失等民事责任也应当由被代理人承担。


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        《民法典》第一百六十二条是关于“直接代理效力”的规定。一般民事法律行为只涉及行为人与相对人的关系,代理法律关系则存在三个主体,被代理人、代理人和相对人。依照本条规定,代理人实施的民事法律行为所设立、变更、终止民事法律关系的一切结果均归属于被代理人。一方面,代理的民事法律行为有效时,形成的权利义务应当由被代理人承受;另一方面,代理的民事法律行为无效时,引起的赔偿损失等民事责任也应当由被代理人承担。


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        代理人行使代理权时,应当从被代理人的利益出发,忠实履行职责。为了维护被代理人的利益,应当对代理人行使代理权进行必要的限制。自己代理和双方代理都属于与被代理人利益冲突的代理。因代理人所为的代理行为与被代理人有利益冲突,违背最大限度维护被代理人利益的要求,构成代理权滥用,为法律禁止。《民法典》第一百六十八条通过两款对自己代理和双方代理进行了规制。


        自己代理,是指代理人以被代理人名义与自己实施民事法律行为的活动。代理人同时作为代理关系中的代理人和相对人,交易双方的意思表示实际上由一人作出,不可避免存在风险;双方代理,是指同一法律行为中代理人同时为法律关系的双方当事人所实施的法律活动。交易双方利益总是相互冲突的,同一人同时代表两种利益,难免顾此失彼,两种利益难以平衡。因此,除非事前得到被代理人的同意或者事后得到追认,法律不承认自我代理和双方代理的效力。


        根据本条规定的文义,在被代理人追认或者同意的情况下,该代理行为应当属于有效,故在其未作追认的情况下,该行为应处于效力待定的状态,如果该行为在未追认或者同意前认定为无效,同意或者追认后变成有效,可能在逻辑上不够妥当。


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        《民法典》第一百五十四条规定“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效”,第一百六十四条第二款规定了代理人和相对人恶意串通,损害被代理人的合法权益,代理无效。从体系上看,该条款是无效民事法律行为在代理行为中的诠释和体现。核心是:代理人和相对人都明知或应当知道他们实施的行为会造成被代理人合法权益的损害,且在主观上有共同的意思联络并故意为之。


        按照“谁主张谁举证”的一般举证规则,关于“恶意串通”的举证,应当由受到损害的被代理人承担。关于“恶意串通”的证明标准,《民事诉讼法司法解释》第一百零九条规定:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,……人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。”如事实得到认定,由代理人与相对人对被代理人承担连带责任。


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        《民法典》第一百六十七条规定了“代理违法”项下的民事责任。同样,从体系上看,《民法典》第一百五十三条规定:“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。”故,代理事项违法或代理行为违法,代理无效为应有之义。


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        对第一百六十七条进行文义解释,在代理事项违法或者代理行为的背景下,代理人和被代理人对外承担连带责任的情形为:代理事项违法,代理人知道或者应当知道该代理事项违法仍实施了代理行为;代理事项不违法,被代理人知道或者应当知道代理人实施了违法的代理行为未表示反对的。


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        对一百六十七条进行反对解释,在代理事项违法或者代理行为的背景下,由代理人单独对外承担民事责任的情形为:代理事项违法,但代理人不知道或者不应当知道该代理事项违法,由被代理人对外承担民事责任;代理事项不违法,但代理人实施了违法的代理行为,被代理人不知道或者不应当知道该行为违法,或者知道后表示反对的。


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        因法定或意定,被代理人授予代理人权限,代为自己处置事务,若无代理权,则“被代理人”被“代理人”所坑。私法自治的要义在于,法律关系所涉之人,须有意志贯彻其中。原则上,未经允许,任何人无权处置他人事务,否则该他人将处于“他治”状态,此效力瑕疵之病因,端在被“他治”之人对自己事务的意志自主遭到剥夺,对症之药在于令其重归自治。体现在法律技术上,行为的有效性取决于被“他治”之人的意志:同意,有效;否认,无效。该效力形态称“效力待定”。


        因越界处置他人事务而导致效力待定的情形,主要有无权处分和无权代理。关于无权处分,《民法通则》未有规定,《合同法》第51条作了规定,本次《民法典》彻底删除,赋予行为人与相对人契约自由,若行为人无法履行,则相对人可主张违约责任;同时也未干涉与侵犯权利人的合法权益。关于无权代理,过去由《民法通则》第66条与《合同法》第48条、第49条规制。本次《民法典》在总结理论研究成果和实务经验的基础上,借鉴域外做法,通过两个条款加以规制。


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        《民法典》第一百七十一条是关于“无权代理”的制度,确切得说,是“狭义无权代理”。无权代理系无代理权而以他人名义实施法律行为且欲将行为效果直接归属于该他人,称无权代理。无权代理有狭义无权代理与表见代理之别[5]。下文提到的无权代理,如无特别指出,都仅指狭义上的无权代理,主要表现为没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,行为人实施代理行为。


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        行为人没有代理权却以被代理人的名义实施民事法律行为,不符合被代理人的意愿,法律效果不能直接及于被代理人。考虑到行为人实施的民事法律行为并非都是对被代理人不利,既然代理行为已经完成,行为人有为被代理人实施民事法律行为的意思表示,相对人也有意与被代理人开展民事活动,如果被代理人愿意,从鼓励交易、维护交易秩序稳定以及更好地保护各方当事人利益的角度,也没有必要一概否定。大陆法系各国和地区均规定无权代理是效力待定的民事法律行为。


        如同《民法典》第一百四十五条(限制行为能力人项下效力待定)的规则,无权代理经被代理人追认有效,即发生有权代理相同的法律效果;相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。被追认前,善意相对人可通过通知的方式撤销代理的民事法律行为,则不发生有权代理的法律效果。


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        行为人实施的行为未被被代理人追认时,不能对被代理人发生效力。关于对外的责任承担,本次《民法典》第一百七十一条新增了两个条款:相对人善意时,可以请求行为人赔偿,赔偿的范围不超过被代理人追认时,相对人所能获得的利益;相对人恶意时,即知道或者应当知道行为人无权代理,相对人和行为人按照各自过错承担责任


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        《民法典》第一百七十二条是关于“表见代理”的规定,谓代理人之代理行为,虽无代理权,而有可使第三人信其有代理权之事由,因而使本人对于相对人负授权人责任之无权代理。[6]比如因为代理人冒用被代理人公章、介绍信;代理关系终止,被代理人未收回代理人的授权委托书。


        关于立法渊源与变迁,对于《民法通则》是否含有表见代理规范,学者有不同见解。肯定论者中有说:“《民法通则》第66条第1款及4款实质上也是关于表见代理的规定” ;亦有言“第66条第1款第3句’不作否认’而被视为同意,称容忍代理权,其性质有两种解释:一是本人默示授权,二是属于表见代理之一种”。否定论者中有说:“第66条第1款第3句立法本意仅在于,因被代理人有过错,故使其与代理人承担连带责任,实际上并非采纳表见代理制度;亦有言:“第66条第1款第3句可称容忍代理无妨,但管见以为,此容忍代理系默示授权所致,而非表见代理”。


        没有纷争的是《合同法》第49条是表见代理的明确规范依据。此次编纂修订不仅使得表见代理适用于合同法领域,而且能够直接适用于其他可以通过代理实施民事法律行为的领域,科学有效地扩张了表见代理的适用范围]。


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        其一,须是无权代理,即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为;其二,代理行为在外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由:存在外表授权以及相对人对行为人有代理权形成合理信赖;其三,相对人与无权代理人实施了民事法律行为;其四,相对人善意且无过失,应以通常判断能力或手段为标准,而不能根据第三人本人的判断力为标准


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        表现代理的法律后果,即产生与有权代理相同的法律效力,就是表见代理人实施的民事法律行为的后果,直接由被代理人承担。但是,在被代理人承担了表见代理的后果后,被代理人因此遭受损失,有权向表见代理人主张赔偿。表见代理在本质上属于无权代理,故从法律适用角度讲,《民法典》第一百七十一条关于无权代理的规定同样适用于表见代理的情形。这时应允许善意相对人有选择权(无权代理或表见代理):在相对人选择主张无权代理时,代理人无权主张表见代理,被代理人亦无权主张表见代理[13]。如果相对人基于自己的利益考虑,依据《民法典》第一百七十一条规定主张表见代理行为是无权代理而行使撤销权的,为保护善意相对人的利益,被代理人不得基于表见代理的规定而对相对人主张代理的效果


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        前述分析的是各种代理情形下的对外效果,即代理人的行为对于相对人发生何种法律效果;而在代理内部,因为代理有效或无效,给被代理人造成损失,代理人在何种情况下向被代理人承担责任。为此,我们从代理人的视角与代理行为的视角分别讨论。


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        《民法典》第一百六十六条并未规定数个代理人违反共同代理权行使规则,给被代理人及第三人造成损害时的责任承担规则。共同代理由于代理人的多数性,较单独代理而言,在责任承担上有一定的复杂性。有学者认为,在共同代理中,如果因实施该代理而给被代理人造成损失,应由全体代理人负连带责任;如其中一个或数个代理人未与其他代理人协商而行使代理权,该代理行为无效,给被代理人造成损失的,由实施该行为的代理人承担责任。《民法通则意见》第79条第1款即承认了上述学术观点,该规定与《民法典》并不冲突,应当继续适用。对于代理人的责任承担,必须以损害被代理人合法权益为前提。


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        《民法典》第一百六十九条规定了转委托情形下的复代理的责任承担。对于被代理人和原代理人而言,原代理人选任了复代理人后,复代理人所实施的民事法律行为效力直接对被代理人发生,如果出现问题造成被代理人损害的,原则上原代理人不再承担任何责任,由复代理人向被代理人承担责任。根据该条第二款以及第三款,如下三种情形下,原代理人仍需承担责任:一是原代理人在选任复代理人时存在过错,比如明知复代理人的品德或者能力难以胜任代理工作仍然选任其担任复代理人的;二是复代理人的行为是根据原代理人的指示来实施的;三是转委托未经被代理人同意或者追认,原代理人应当就复代理人的行为向被代理人承担责任。


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        《民法典》第一百六十四条第一款规定:“代理人不履行或者不完全履行职责,造成代理人损害的,应当承担民事责任。”代理权虽可以理解为是一种权利,但其行使要受到相应的约束。法定代理中,法律对代理人的权限及相关职责作明确规定,代理人必须根据法律规定行使代理权;委托代理中,被代理人对于代理事项、权限和期间等一般都有明确授权,代理人根据授权范围认真维护代理人的合法权益。故,无论是法定代理,还是委托代理,代理人都应谨慎、勤勉、忠实地行使代理权,以善良管理人的注意义务标准从事代理活动,否则需承担相应的民事责任。


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        对于委托合同,《民法典》合同编第九百二十九条规定了代理人因过错致被代理人损失的责任规定。代理人在处理委托事务过程中,应当勤勉注意,避免给被代理人造成损失。对于代理人的过错致被代理人受损时,代理人应当承担赔偿责任。对于代理人的错过要件或者说过错程度,根据委托合同是否有偿,有所不同:在无偿委托合同中,被代理人单方获益而代理人未获报酬。因此,对代理人的注意义务不能提出过高要求,尽到一般注意义务即可。只有当受托人故意或者重大过失造成被代理人损失时,才负有赔偿责任;而在有偿委托合同中,因被代理人支付了报酬,应当加重代理人的注意义务,只要代理人因过错(即使是轻过失)造成被代理人损失的,均应承担赔偿责任。


        需要注意的是,委托代理不同于委托合同:委托代理人的代理行为限于法律行为,不包括事实行为;代理关系中涉及被代理人、代理人和相对人三方,而委托合同则仅涉及委托人与受托人双方;委托代理中的授权行为系单方法律行为,而委托合同的签订为双方法律行为。实践中,委托合同往往又是委托代理的基础关系。


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        《民法典》第一百七十三条整合了《民法通则》第69条以及《合同法》第411至413条的规定,例举了委托代理终止的的五种情形:代理期限届满或者代理事务完成;被代理人取消委托或者代理人辞去委托;代理人丧失民事行为能力;代理人或者被代理人死亡;作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。


        委托代理因各种事由终止后,代理人应向被代理人交回授权委托书及其他证明代理权的凭证;代理人在必要和可能的情况下,向被代理人或者其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等,就代理事务及有关财产事项作出报告或者移交。


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        《民法典》第一百七十四条吸纳了《民法通则意见》第82条,规定了被代理人死亡后,委托代理人实施的代理行为继续有效的情形:代理人不知道且不应当知道被代理人死亡;被代理人的继承人予以承认;授权中明确代理权在代理事务完成时终止;被代理人死亡前已经实施,为了被代理人的继承人的利益继续代理。同时增加第二款:“作为被代理人的法人、非法人组织终止的,参照前款规定。”


        被代理人死亡后,基于前述情形,委托代理人实施的代理行为被认定为有效,将产生有权代理的法律效果,这一法律效果直接归属于被代理人的继承人。即代理行为的法律效果在被代理人的继承人与相对人之间发生。相对人有权请求被代理人的继承人承受代理行为效果、履行代理行为所生义务。如果被代理人的继承人不履行义务,相对人有权依法向人民法院起诉。


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        法定代理依法律规定的情形产生,也应依法律规定的情形而终止。《民法典》第一百七十五条承袭了《民法通则》第70条的规定,例举了法定代理终止的情形:被代理人取得或者恢复完全民事行为能力;代理人丧失民事行为能力;代理人或者被代理人死亡;法律规定的其他情形。

 

        民事主体依意思自治自行或委托他人从事民事活动,皆是围绕民事权利展开,如果说民事法律行为是民法的核心,那么民事权利则是民法的灵魂,有人称《民法典》为“权利法典”。而民事责任作为民事权利相对应的概念,也是保障民事权利实现的重要制度。民事权利有着怎样的体系与分类,权利的行使又有着哪些原则;民事责任又有着怎样的体系与分类,承担责任方式有哪些,免责事由又当如何,请看下集《“道”听“途”说<民法典>》总则编之权利与责任。

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