外商投资公司提前终止经营解散清算案件的注意要点

根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《公司登记管理条例》)、《中华人民共和国外资企业法》(以下简称《外资企业法》)等法律法规,结合作者办理国的外商投资公司提前终止经营解散清算非诉案件,本文简要归纳实践中外商投资公司(包括外商独资和外商合资公司,以下统称“外资公司”)提前终止经营解散清算过程中的一些要点和实践经验。
作者:匿名
2019-05-23 16:28:31

       根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《公司登记管理条例》)、《中华人民共和国外资企业法》(以下简称《外资企业法》)等法律法规,结合作者办理国的外商投资公司提前终止经营解散清算非诉案件,本文简要归纳实践中外商投资公司(包括外商独资和外商合资公司,以下统称“外资公司”)提前终止经营解散清算过程中的一些要点和实践经验。


1. 解散条件

       众所周知,主动开展外资公司清算须以公司解散为前提。

(1)根据《公司法》,公司因下述原因解散:

① 公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的解散事由出现;

② 股东会或者股东大会决议解散;

③ 因公司合并或者分立需要解散;

④ 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

⑤ 人民法院依照公司法第182条的规定予以解散(单独或合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东因法定事由提起解散公司诉讼)。

(2)此外,还要关注外商投资企业相关特别法中关于解散清算的规定,对于外商独资或外商合资公司而言,应着重关注《外资企业法》及《中华人民共和国外资企业法实施细则》(以下简称《外资企业法实施细则》)关于解散清算的相关规定(同理,关于中外合资企业、中外合作经营企业的解散清算,需要关注相应特别法的规定,由于本文主题不涉及此类型企业的解散清算,此处不再赘述)。

以上《外资企业法实施细则》第七十条规定了下述终止情形:

① 经营期限届满;

② 经营不善,严重亏损,外国投资者决定解散;

③ 因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失,无法继续经营;

④ 破产;

⑤ 违反中国法律、法规,危害社会公共利益被依法撤销;

⑥ 外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。

       外资公司如存在前款第②③④项所列情形,应当自行提交终止申请书,报审批机关核准。审批机关作出核准的日期为企业的终止日期。

       公司法规定了外商投资的有限公司和股份公司适用《公司法》,有关外商投资的法律另有规定的,适用外商投资相关法律规定。就外商独资公司和外商合资公司而言,以上实施细则并非法律,以上实施细则中关于解散的规定并未内化为公司章程时,原则上应按公司法、结合公司章程的具体规定判定解散条件是否成就——但基于安全及效率方面的考量,处理具体解散清算案件时,尚需与当地主管机关保持密切沟通。

       以上可看出,一般而言,外资公司在公司章程规定的营业期限届满前非因外部因素(被吊销营业执照、责令关闭、被撤销等情形)终止经营、解散公司须满足条件:公司章程规定了解散事由,且该解散事由已经出现;或者公司的股东会或者股东大会决议解散。当然,对于外商独资公司而言,只要股东有解散公司的意愿,作出解散公司的股东决议是不成问题的。对于外商合资公司而言,一般须经代表2/3以上表决权的股东通过解散决议——如果公司章程对解散决议设置了更高比例表决权要求的,应依照公司章程执行。因此,非常有必要在启动解散清算程序前查阅公司章程关于解散事由的规定,如果公司章程中存在解散相关的条件或限制性要求,股东在必要且可行时可通过修改章程清除提前终止经营的障碍,否则得根据其他适用的法律规定另谋他径(比如,在有关法律和司法解释可适用情形下,股东向法院申请强制解散公司,因不是本文主题,本文不赘述)。


2.依法清算并注销公司的必要性

       实践中,有的外资公司经营困顿、实际上已停业,公司/股东却并未启动解散清算程序。又或,一些客户咨询是否可以将其境内设立的外资公司停止经营但不注销,保持其“休眠状态”。

       以上提及做法在中国法律规定下不可取:首先,我国无与外国法下“休眠状态”对等或类似的法律/制度性安排;其次,出现法定解散事由的,公司应依法组织清算后注销公司。并且,前述“休眠状态”可能给外资公司股东及/或法定代表人带来法律风险:

       根据《公司登记管理条例》,公司开业后无正当理由超过6个月未开业或开业后自行停业连续6个月以上的,可吊销其营业执照。而根据《公司法》第146条,担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业法定代表人并负有个人责任的,该公司被吊销营业执照之日起未逾三年的,不得担任其他公司的董事、监事或高级管理人员。由于有关政府部门信息共享机制的建立,这也可能影响到外国籍法定代表人以后在中国的就业,包括影响外国人来华工作许可的签发。

       并且,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)(2014修正)》(简称《公司法解释二》)在依法应当清算情形下,股东怠于成立清算组或虽成立清算组但故意拖延清算的,债权人可提起强制清算程序,由法院指定清算组开展清算注销活动。根据《公司法解释二》第十八条的规定,有限公司股东或股份有限公司董事及控股股东(1)法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失,债权人可主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任;(2)怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人有权主张其对公司债务承担连带清偿责任。

       另,如未经清算即注销或被吊销营业执照,将会在中国有关机关系统内留下不良记录,可能对投资者未来再次进入中国市场带来不良影响。


3解散清算程序的启动

       在出现公司章程规定的解散情形或股东作出解散清算决议时,外资公司并不一定立即进入清算程序。

       取决于外资公司是否适用国家规定的准入特别管理措施,外资公司的设立和重大变更(包括提前终止经营)分为两类:适用该准入特别管理措施的外资公司须经主管商务委员会(“审批机关”)批准,不适用该准入特别管理措施的外资公司仅需备案。 那么,如股东作出决议解散外资公司,适用审批制的外资公司须经批准同意后才能提前终止经营、进入清算程序。适用备案制的外资企业无需审批机关批准,自依法作出决议确定的期限进入清算程序。

       提醒注意的是,实践中,对于适用审批制的外资公司,建议其与主管批准机关沟通其是否要求外资公司提供当地政府主管部门如工业园区管委会就提前终止经营出具的书面同意意见。如果主管批准机关要求,外资公司则须取得此等同意提前终止经营的书面意见。


4. 解散清算的基本流程

       对于外资公司而言,解散清算的一般流程(个别顺序可根据具体情况作些微调整)包括:

1)前期准备,包括但不限于准备股东决议、安置人员方案、清算组成员选定;

2)审批机关审批或备案;

3)成立清算组及向公司登记机关备案;

4)通知债权人申报债权及发布提前终止经营进入清算程序的公告;

5)债权人债权申报;

6)清理财产,编制财产清单;

7)编制清算方案并经有权机关(股东)确认;

8)偿还债务、支付员工薪酬、社保以及公积金、清税、偿还债务;

9)制作清算报告并报有权机关(股东)确认;

10)分配剩余财产;

11)税务注销;

12)海关注销;

13)缴销批准证书;

14)工商注销及其他各类注销(外汇、社保、公积金账户等);

15)银行账户注销。


5.清算组的组成

       清算公司应在解散事由出现15日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。由于清算期间涉及债权清理和公司资产的处置,关乎清算公司股东的利益,站在外商投资公司全体股东的角度,股东应及时成立清算组,并及时向主管公司登记机关报备清算组的组成及其成员。

       关于清算组的成员问题,公司法并未限定成员人数,尤其是公司股东为非自然人时。根据我们以往的经验,审批机关和登记机关一般要求非自然人股东指定单数(至少为3人)人员作为清算组成员,并且排斥清算组成员均为外国人的情形。毕竟,清算过程的完成无法一蹴而就,取决于各个清算公司的具体情况,清算过程中可能出现各种各样的问题需要沟通解决,主管机关希望有中国公民作为清算组成员以方便沟通。

       如果有中介机构人员如律师、会计师等成为清算组成员,或者公司有多名股东组成清算组的,有必要就清算组的议事规则作出基本的规定,就清算过程中的一些重大决策避免出现争议或僵局;明晰的议事规则和决策规则也是防范或减轻清算组成员风险的一种保护措施。毕竟,清算组成员如有违反法律、法规或章程给公司或债权人造成损失的,有可能要向公司或债权人承担赔偿责任,在公司章程未就清算组议事、决策作出规定且出现清算组成员责任争议时,清算组成员如何举证未违反相关规定行事就会成为难题。


6.外资公司提前解散时人员安置问题

        外资公司在其登记经营期限届满前解散的,按照《中华人民共和国劳动合同法》(“劳动合同法”)的规定,用人单位决定提前解散的,劳动合同终止。劳动合同法的这一规定,本身不是特别清楚,以往实践中出现过以用人单位有权机关作出解散决议时、以解散决议递交审批机关时、审批机关批准解散时为终止节点、审批机关批准的解散日期、清算完成之日等不同看法,也出现过不少劳动争议案件。

       对于外资公司因提前终止经营而解散时劳动合同的终止时点,个人认为,一般而言适用审批制的外资公司以审批机关批准的提前终止经营时点为合同终止时点为宜;适用备案制的外资公司可以其依法作出提前解散决议确定的终止经营时间为合同终止时间。从审慎角度,也建议外资公司了解其所在地区以往法院判例,了解当地法院的倾向性意见为宜。再者,不论适用审批制还是备案制,外资公司仍应当依法及时履行解散清算相关的法定步骤,不然有可能引发劳动争议,尤其是外资公司最终并未注销的情形下尤其如此。

       实际上,在实践中,我们遇到过审批机关要求用人单位向其申请提前终止经营时应提交员工遣散安置方案——有的审批机关直接要求外资公司提供其与劳动者就遣散安置达成的书面协议。这一要求实际上增加了外资公司遣散人员的难度,即外资公司基本上得谋求与员工签署书面协议确定解除日和经济补偿等内容。

       再者,实践中尚需考虑到若员工就劳动合同终止提起劳动争议会影响公司解散清算进程这一因素。鉴于此,外资公司有必要做好向员工充分解释相关法律规定的工作,尽量与员工“友好分手”,毕竟任何未决仲裁或诉讼程序终结前,清算程序无法完成,公司关不掉。


7.自有房地产转让

        制造型外资公司大多拥有自有产权的厂房、办公楼以及拥有土地使用权。对于外资公司所有的房地产买卖,往往在正式进入清算程序前,外资公司已经在寻找潜在买家或与其洽谈房地产转让了。需要注意的是,《外资企业法实施细则》第33条规定,外资公司在经营期限内未经批准,其土地使用权不得转让。此处的批准似乎应理解为主管商务委员会的批准,该土地上的办公楼或厂房地址作为外资企业注册地址时尤为如此。

     适用审批制的外资公司注册地址位于其所有的房地产,则需特别留意该房地产的转让——需要考虑审批机关批准提前终止经营的可能性。在与买家的转让协议中作出相应的生效条款安排,否则如果后期转让协议无法履行或履行过程出现一些未预料到的违约问题,其可能向买家承担违约责任。


8.债权人下落不明如何处理

        笔者理解,一般而言,已知债权人指的是债权人名称、联系信息以及外资公司欠其款项的事实及金额确定的主体。实践中,可能出现清算公司知道债权人(如商号)的存在,但无债权人联系信息或银行账户信息的情况。清算组能做的就是尽其全力查找这些债权人,向其发送申报债权通知。

       然而,取决于具体情况,尽管清算公司发布了清算公告,实践中仍无法避免下落不明债权人未申报债权的情况。这就给债务清偿带来困难。联系不上债权人、不知晓其银行账号信息,清算公司最终有可能无法清偿其债务(实际上,遇此情形,公证机关也不愿意受理公证提存申请,因为从公证处的角度,其首要需要核实双方合同或其他债权债务关系的真实合法性以及对方公司或个人主体的真实性)。实务中,需要最终通过股东确认如何处理(如核销)并经清算会计师作出相应账务处理,当然,登记机关会要求清算公司股东就此公司截至清算程序终结前未清偿债务出具承诺,经债权人后续请求,股东承担偿还责任。


9.清算程序转破产程序

       清算组在清理清算公司的财产、编制资产负债表和财产清单后发现公司财产不足清偿债务的,有义务向法院申请宣告破产。无论是需要清算的外资公司,还是提供清算服务的律师事务所或会计师事务所,以开始提供相关程序前先行查阅外资公司的资产负债表为宜,初步判断外资公司是否资不抵债,以便确定关闭公司的适用程序或工作步骤。

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